STS 830/2008, 4 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Llerena, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 268/2.005 contra Armando, Ramón y Arturo, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta, rollo 116/2.007) que, con fecha veintidós de Enero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 24 de Julio de 2001, Armando constituyó la mercantil DISTRIBUIDORA BILBROK, S.L., como único partícipe, siendo nombrado el mismo día administrador único de la Sociedad, estableciendo el domicilio social en calle Berastegui, 1-4º de Bilbao, el día 3 de Abril de 2002, Armando vendió la citada mercantil a Arturo, quien fue nombrado administrador único el mismo día.

La Distribuidora Bilbrok, S.L., procedió a realizar las siguientes operaciones:

1. El día 3 de Abril de 2002, Distribuidora Bilbrok, S.L. solicitó mediante fax a la empresa ACEITES CLEMEN, S.L. con domicilio actual en Puebla de Sancho Pérez (Badajoz), la remisión de 8.000 libros de diversas clases de aceite, por un importe total de 18.548,45 euros. La mercancía fue remitida al almacenista SDF PAIS VASCO, S.A. en Valle de Trápaga. El pago debía efectuarse mediante pagaré a 90 días desde la fecha de entrega de la mercancía, que fue conformada el día 12 de Abril de 2002. Para el pago del producto, Distribuidora Bilbrok, S.L. emitió un pagaré de fcha 30.4.2002, con vencimiento el día 7.7.2002, por importe de 18.548,45 euros, librado contra la cuenta del Banco Central Hispano nº 0049-0406-23-2610788927. El pagaré resultó impagado el día 9.7.2002, generándose asimismo gastos a Aceites Clemen, S.L., por importe de 1.122,18 euros. A partir de la fecha del impago, todos los intentos de ponerse en comunicación Aceites Clemen, S.L. con Bilbrok, S.L. resultaron infructuosos.

2. El día 8 de abril de 2002, distribuidora Bilbrok S.L. remitió un fax a la empresa ACEITES UMBRION S.C.L. SAN SEBASTIAN, ubicada en Madridejos (Toledo), solicitando un pedido de 1.500 libros de aceite. La forma de pago de este aceite sería mediante pagaré aceptado a 45 días. En el fax se indicaba también el lugar de destino de la mercancía: SDF PAIS VASCO. S.A. Finalmente no se concluyó la venta de la mercancía por existir diversas anomalías en la operación que suscitaron las sospechas de Aceites Umbrión.

3. El día 29 de Mayo de 2002, Distribuidora Bilbrok, S.L. solicitó de la empresa SOCIEDAD COOPERATIVA GUALTAMINOS, ubicada en el Polígono Industrial de Villanueva de la Vera (Cáceres), la remisión de 10.000 libros de aceites. Esta empresa Distribuidora Bilbrok, S.L., por lo que finalmente no se concluyó la operación.

4. El día 20 de Mayo de 2002, AUXILIAR CONSERVERA S.A. sita en Vigo, vendió conservas de pescado por valor de 9.721,12 euros a Distribuidora Bilbrok, S.L. Estas conservas se remitieron a los depósitos de SDF PAIS VASCO, S.A., a disposición de Bilbrok, S.L, que remitió pagaré bancario por dicho importe, contra la cuenta corriente nº 0103-0350-39-0100008808 del Banco Zaragozano, emitido el día 21.5.2002 y con vencimiento el día 4.8.2002. Este pagaré no fue atendido a su fecha de vencimiento, generándose gastos de devolución por importe de 597,39 euros.

5. El día 25 de Abril de 2002, Distribuidora Bilbrok, S.L. remitió fax a la empresa INDUSTRIAL ABLITENSE, S.A., ubica en Ablitas (Navarra), solicitando el envío de 10.000 libros de aceite. Para el pago de la mercancía, Distribuidora Bilbrok, S.L. remitió un pagaré librado el día 10.5.2002 con vencimiento del día 1.6.2002, por importe de 6.974,43 euros, contra la cuenta corriente del Banco Central Hispano nº 0049-0406-23-2610788927, aquel resultó impagado a la fecha de su vencimiento. El impago causó gastos por valor de 174,36 euros.

   El día 10 de Mayo de 2002, Distribuidora Bilbrok, S.L. remitió a Industrial Ablitense un fax adjuntando copia del pagaré anterior y realizando otro pedido de aceite, que fue enviado a SDF PAIS VASCO, S.A. Para el pago del producto, Distribuidora Bilbrok, S.L. emitió un pagaré de fecha 22.5.2002, por importe de 8.389,66 euros, con vencimiento el día 25.6.2002, con cargo a la cuenta 0103-0350-39-0100008808 de la entidad banco Zaragozano. En el momento de ser presentado al cobro este pagaré, la oficina bancaria informó que la cuenta asociada no disponía de fondos, que de intentar hacerlo efectivo sería devuelto y se cobrarían los gastos relativos a la comisión, por lo que finalmente no se pasó al cobro.

6. El día 21 de Marzo de 2002 Distribuidora Bilbrok, S.L. remitió un fax a la empresa OLIVARERA LOS PEDROCHES Sociedad Cooperativa Andaluza ubicada en la localidad de Pozoblanco (Córdoba) realizando un pedido de 6.000 litros de aceite, apra cuyo pago emitió un pagaré de fecha 30.4.2002 por importe de 14.581 euros con vencimiento el día 2.7.2002, a cargo de la cuenta nº 0049-0406-23-2610788927 del BCH. Este pagaré fue devuelto por la oficina de Caja Rural de Córdoba el día 4.7.2002 por falta de fondos.

7. El día 4 de Abril de 2002 Distribuidora Bilbrok, S.L. remitió un fax a la empresa SIMON ROMERO S.L. ubicada en la localidad de Castuera (Badajoz) realizando un pedido de embutidos. Tras la recepción del fax, comenzaron a negociar la venta con Ramón, el cual informó a la empresa Simón Romero, S.L., que importaban bacalao sobre todo de los países nórdicos, que también distribuían mucho vino, sobre todo de la zona de Francia, siendo las principales zonas de distribución de estos productos Barcelona, Valencia, País Vasco, Zaragoza y Galicia. Asimismo le informó de una larga trayectoria de Distribuidora Bilbrok, S.L. en el sector alimenticio y que disponían de una gran clientela que facilitaba la distribución de los productos. Tras esta entrevista se acordó el envío de la mercancía que consistía en quesos y embutidos por importe de 19.387.02 euros, que fue remitido hasta los almacenes de SDF PAIS VASCA, S.A. en la localidad de Trápaga el día 27.5.02.

   Las condiciones de pago para la mercancía que habían acordado con Simón romero Bilbrok tras recepcionar la mercancia. Este pagaré no llegó a librarse, ni Distribuidora Bilbrok, S.L. abonó de ninguna otra forma los productos adquiridos.

8. El día 11 de Mayo de 2002 la COOPERATIVA CONDES DE FUENSALIDA ubicada en la localidad de Fuensalida (Toledo), venció a Distribuidora Bilbrok, S.L. una partida de vino cuyo importe ascendió a 5.367 euros. Para satisfacer su importe Distribuidora Bilbrok, S.L emitió un pagaré de fecha 14.5.2002 con vencimiento el día 15.7.2002, a cargo de la cuenta nº 0103- 0350-39-0100008808 de la entidad Banco Zaragozano. Este pagaré resultó impagado.

9. La empresa BILBAINA DE BACALAOS, S.A. ubicada en la localidad de Galdacano (Vizcaya), vendió ocho partidas de bacalao a Distribuidora Bilbrok, S.L.. De esas partidas, las dos primeras se realizaron los días 12.12.2001 y 15.3.2002, satisfaciendo su importe días después. Posteriormente, se materializaron otras seis ventas de productos, las cuales fueron facturadas con fecha 21, 29 y 31 de Mayo, 4,10 y 19 de Junio de 2002, cuyos importes totales ascendieron a 36.350,58 euros domiciliados en la cuenta 0049-0406-23-2610788927 de BCH), pero todos ellos fueron devueltos con recargo tras la fecha de su vencimiento.

   Los albaranes de entrega de la mercancía fueron firmados por el acusado Arturo.

10. En el mes de Mayo de 2002 Distribuidora Bilbrok, S.L. contactó telefónicamente con la empresa ISIDRO DE LA CAL- FRESCO, S.A., sita en La Coruña, al objeto de que le fueran servidas diversas mercancías, proporcionando los datos relativos a su razón social CIF, domicilio, teléfono, y fax, y proponiendo asimismo condiciones de pago de la mercancia que interesaba. El día 31 de Mayo de 2002 remitieron un fax consignando los datos relativos a su cuenta en la entidad Banco Santander Hispano 0049-4807-92-20016309076.

    Antes de proceder al suministro de la mercancía, por parte de la empresa Isidro de la Cal-Frasco se solicitó cobertura del riesgo a <>, resultando dicha cobertura denegada, razón por la que finalmente no se iniciaron relaciones comerciales.

11. El día 14 de Marzo de 2002, Distribuidora Bilbrok, S.L., previa conversación telefónica mantenida el día anterior con la empresa SCA UNION DE UBEDA sita en Ubeda (Jaen), remitió un fax indicando a la cooperativa la intención de adquirir de 8.000 a 10.000 litros de aceite de oliva, requiriéndose un catálogo de sus productos y precios. El día 18 de marzo de 2002 remitieron otro fax realizando un pedido de 9 palets de aceite de oliva virgen extra, indicando aismismo la forma de pago de esta mercancía, 90 días, y los datos bancarios de Bilbrok. Al no aportar garantías suficientes para Unión de Ubeda, esta empresa no llegó a vender ningún producto a los acusados.

12. En el mes de marzo de 2002, Distribuidora Bilbrok, S.L. remitió un fax solicitando a Fábrica de Embutidos LA SOLEDAD S.A.T. ubicada en Escalonilla (Toledo), un catálogo de precios y productos. El día 4.4.2002 enviaron otro fax realizando un pedido de embutidos por valor de 6.522,72 euros e indicando como datos bancarios el nº de cuenta en la entidad BCH 0049- 0406-2302610788927. Finalmente, Embutidos La Soledad no vendió los productos porque no le merecían la suficiente confianza.

13. El día 17 de Junio de 2002, la empresa ROSETRADING EUROPE, S.A. con domicilio social en Zaragoza, vendió a 4.500 kg. de calamar a Distribuidora Bilbrok, S.L. Para satisfacer su importe, Distribuidora Bilbrok expidió un pagaré de fecha 25.06.2002 por importe de 16.852,50 euros a cargo d ela cuenta nº 0103-0350-39-0100008808 de la entidad Banco Zaragozano, con fecha de vencimiento el día 25.9.2002, que resultó impagado a su vencimiento.

    Algunas de las empresas anteriores tenían aseguradas las operaciones comerciales con la COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACIÓN, S.A. (CESCE).

    No se ha acreditado que los acusados, puestos de común acuerdo, con engaño y con ánimo de ilícito enriquecimiento, decidieran la realziación de los anterieos hechos y el impago de las cantidades adeudadas, quedándose con el dinero obtenido de la reventa de las mercancías a otros comerciantes"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" 1.- Absolvemos libremente a Armando y a Ramón del delito de estafa por el que venían siendo acusados en las presentes actuaciones.

2. - Sin costas.-" (sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de la acusación particular COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITOS A LA EXPORTACIÓN (C.E.S.C.E.) S.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITOS A LA EXPORTACIÓN (C.E.S.C.E.) S.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del precepto penal de carácter sustantivo relativo al delito de estafa previsto en el artículo 248.1, 250.1.3º.6º y 74 del Código Penal.

2. - Infracción de ley del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruidas las partes recurridas y el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintisiete de Noviembre de dos mil ocho.

La sentencia de instancia absolvió a los dos acusados de un delito de estafa. La acusación particular, en nombre de la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, CESCE, S.A., interpone contra la sentencia recurso de casación, formalizando dos motivos.

En el segundo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos los folios 1 al 7, 200 a 205 y 408 a 816, todos ellos diligencias de la Guardia Civil/Policía Judicial. Concreta seguidamente que al folio 452 figura un fax remitido por Distribuidora Bilbrok, S.L. el 4 de abril de 2002, el día siguiente a vender las participacciones Armando a Arturo, en nombre del citado Armando, de donde deduce que sigue participando en las operaciones de defraudación. Al folio 573, otro fax del mismo día enviado a la empresa Condes de Fuensalida, también a nombre de Armando, figurando a mano su nombre completo. Y al folio 526, otro fax enviado a Auxiliar Conservera con una firma no identificada, que no es de Arturo y que pudiera ser de Armando o Ramón.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. La designación realizada por la parte recurrente con carácter tan general como la referida a las diligencias de la Guardia Civil no permite identificar adecuadamente el particular que en su opinión acredita el error del Tribunal al declarar probado o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo. De todos modos, el atestado policial no tiene carácter de documento a los efectos de este motivo de casación.

Los documentos designados a continuación permiten su examen individualizado. De ellos pretende el recurrente deducir que el Tribunal se equivocó al declarar que el acusado Armando no participó en las acciones relativas a los pedidos que fueron después impagados.

El primer documento es un fax, folio 452, remitido por Bilbrok a la empresa Simón Romero con fecha 4 de abril, al día siguiente de la venta de las participaciones. Sin embargo, tal como se declara en el hecho probado, las entrevistas que siguieron a ese fax fueron llevadas a cabo con Ramón, y las mercancías fueron remitidas a Bilbrok el 27 de mayo siguiente, sin que del documento se derive ninguna intervención de los acusados en la recepción de aquellas y en la decisión de no proceder a su pago, o alguna clase de connivencia con quienes lo hubieran hecho.

El segundo documento es otro fax, al folio 526, respecto del cual el propio recurrente reconoce que no se sabe de quien es la firma que figura en el mismo, por lo que es claro que no acredita ningún error del Tribunal al no declarar probada la intervención de los acusados.

Y, finalmente, el tercer documento, es un fax, al folio 573, también de fecha 4 de abril enviado a la empresa Condes de Fuensalida. Pero, como señala el Ministerio Fiscal, en el hecho probado consta que la compra realizada a dicha empresa se produjo el 11 de mayo, por lo que del documento no resulta ninguna intervención de los acusados en la recepción de la mercancía ni en la decisión de no proceder a su pago, ni tampoco alguna clase de connivencia con quienes lo hubieran hecho.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el primer motivo del recurso denuncia la indebida inaplicación del artículo 248.1, 250.1, 3º y 6º y 74, todos del Código Penal, pues entiende que los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa.

1. Hemos señalado en numerosas ocasiones que este motivo de casación permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, pero sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. En los hechos probados se describen una serie de pedidos efectuados desde la empresa Bilbrok a otras entidades, que en numerosas ocasiones fueron seguidos de la recepción de la mercancía que luego no fue pagada a los vendedores. Pero no se declara probada ninguna intervención de los acusados en esas operaciones en relación con la recepción de la mercancía y el posterior impago de su importe.

Se declara probado que el acusado Armando figuró como administrador único de Bilbrok, S.L., hasta que el día 3 de abril de 2002 vendió las participaciones a Arturo, que fue nombrado administrador único el mismo día.

Ninguno de los dos acusados es mencionado como participante o interviniente no ya en los pedidos, en los que solamente aparece Ramón respecto a las negociaciones que realizaron con él desde la entidad Simón Romero, como comercial de Bilbrok, sino principalmente respecto a la recepción de las mercancías y en las decisiones de no proceder al pago de lo recibido. No aparece en el hecho probado la identidad de quien recibió las mercancías ni el destino de éstas, ni por lo tanto se ha acreditado que los acusados se hayan lucrado de alguna forma con las operaciones cuya realización se declara probada. Por el contrario, el Tribunal argumenta en la fundamentación jurídica que Armando no firmó ninguno de los efectos impagados; que no consta que estuviera al tanto de las cuentas de la sociedad, y que los dos pedidos que realizó fueron satisfechos en su integridad. Y respecto de Ramón señala que es un comisionista que carecía de poderes y de cualquier capacidad de disposición sobre los fondos de la sociedad.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que salvo el pedido realizado el día 3 de abril, todos los demás fueron posteriores a la fecha en la que el acusado Armando dejó de ser administrador de Bilbrok, e incluso el primero fue seguido de la entrega de la mercancía conformada el 12 de abril, y de la emisión de un pagaré para su pago de fecha 30 de abril con vencimiento el 7 de julio, que luego resultó impagado. Es decir, siempre con posterioridad a su desvinculación de la entidad Bilbrok, S.L..

Por todo ello, el motivo se desestima.

III.