STS, 2 de Octubre de 2000

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en los autos nº 764/1990, dimanantes del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Fernando , la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Ecker Cerdá, asistida del Letrado D. Francesc Segura Fuster, contra la desestimación presunta por silencio negativo, del recurso de reposición interpuesto el 15 de octubre de 1990, contra el Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Alaró (Mallorca) de 20 de septiembre del mismo año, por el cual se aprobó la adjudicación del remate de las obras de la Unidad Sanitaria Local de aquella población a la empresa Construcciones Mavi, C.B., dictó sentencia cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en autos 764/1990 por la representación procesal de D. Fernando , debemos declarar y declaramos que los actos administrativos impugnados se adecuan a derecho y, en consecuencia, los confirmamos, sin hacer expresa imposición de costas procesales".

En la sentencia recurrida se analiza si existía nulidad en el contrato de obra para la construcción del Centro Sanitario y de la Tercera Edad celebrado el 21 de septiembre de 1990 entre el Alcalde de Alaró y los socios comuneros de la adjudicataria que, después, el 31 de octubre, fue elevado a escritura pública, por incumplimiento por parte de la Administración, de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado, en especial los apartados 7 y 8. El 7 establece como circunstancia de incapacidad para contratar con la Administración, por parte de las empresas, el de no hallarse debidamente clasificadas y el 8, por tener que estar la empresa al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de orden social.

En la sentencia se examinan las actuaciones que se concretan en el expediente administrativo:

1. ) El procedimiento de contratación surgió como consecuencia de los Concursos suscritos entre el Ayuntamiento de Alaró y el Gobierno Balear para la construcción de un Centro Sanitario y otro de atención ala Tercera Edad, con un presupuesto global de 24 millones de pesetas; 2ª) El plazo de ejecución de la obra no podía exceder del 31 de diciembre de 1990; 3ª) En sesión ordinaria del Ayuntamiento Pleno, celebrada el 16 de julio de 1990, se acordó, por unanimidad, que las obras contratadas directamente, atendiendo a la urgencia de las materias, habían de acabar en el año natural; 4ª) El Alcalde formuló (folios 30 a 38 del expediente administrativo) nueve invitaciones a otros tantos contratistas de la localidad de Alaró para que concurrieran a la licitación, haciéndolo sólo tres; 5ª) Abiertas las plicas, se adjudicó provisionalmente la contratación directa a Construcciones Mavi C.B. "por ser la que mayor ventaja representa para la Corporación", en sesión de la Comisión Municipal Permanente de 18 de septiembre de 1990.

Después de dicho examen, se llega a la conclusión que debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo, con la declaración obligada de que los actos administrativos impugnados fueron adecuados al ordenamiento jurídico.

Ha interpuesto recurso de casación por tres motivos la representación procesal de D. Fernando y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal del Ayuntamiento de Alaró (Mallorca).

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2000.

El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92 de 30 de abril, por infracción de los artículos 9.7 y 98 de la Ley de Contratos del Estado y de la jurisprudencia que se contiene en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1986 y 20 de julio de 1994.

Con arreglo al motivo invocado y en aplicación de los artículo 9.7 de la Ley de Contratos del Estado y 98 de dicho cuerpo legal, se trataría de una adjudicación nula, por ser obras de presupuesto superior a diez millones de pesetas, en las que era preceptiva la obtención de la correspondiente clasificación, señalando, finalmente, la parte recurrente, que es inaplicable a la cuestión debatida el criterio mantenido en la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1991.

El artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado, modificado según la redacción dada por Real Decreto Legislativo 931/86 de 2 de mayo, aplicable en la cuestión examinada, prevé en el apartado séptimo como posibilidad de ausencia de capacidad de obrar para contratar a quien no se halle debidamente clasificado, conforme a lo dispuesto en la ley o no acredite la solvencia económica, financiera y técnica, señalándose, en el último de los apartados de dicho precepto, que las adjudicaciones de contratos a favor de personas que carezcan de dicha capacidad o estén incursas en prohibiciones, serán nulas de pleno derecho.

Se completa dicha descripción normativa con la previsión contenida en el artículo 98, también invocado por la parte recurrente, que señala que para contratar con la Administración la ejecución de una obra de presupuesto superior a diez millones de pesetas, es requisito indispensable que el contratista haya obtenido previamente la correspondiente clasificación, sin que en este caso entendamos de aplicación la previsión contenida en el artículo 106 de la Ley de Contratos del Estado, por cuanto que establece que aquellas empresas que no estén clasificadas o no acrediten las condiciones de dicho artículo, sólo podrán subsistir si se estima conveniente a los intereses públicos y mediante la correspondiente autorización, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada, por cuanto que los acuerdos adoptados por la Corporación local al adjudicar las obras de referencia, especialmente el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alaró de 16 de julio de 1990 y el precedente Acuerdo de 13 de junio de 1990, no contienen referencia al interés público, máxime cuando en las sucesivas comunicaciones que tuvieron su reflejo en los correspondientes oficios remitidos por la Corporación local (oficios de salida del registro del Ayuntamiento el 31 de agosto de 1990) y dirigidos a sucesivas empresas para poder participar en la contratación, se decía literalmente que "a la oferta había de acompañarse el certificado de clasificación expedido por Registro Oficial de Contratistas, subgrupo C-4, albañilería, revocos y revestidos, categoría del contrato según Orden Ministerial de 28 de marzo de 1968 (BOE nº 78 y 93 de 1998)".

Entendemos, frente al criterio de la sentencia impugnada, especialmente en el fundamento jurídico segundo, que en la cuestión examinada, concurre la causa de nulidad consistente en la falta de capacidad del contratista, puesto que como es sabido y se refleja en la inicial exposición de motivos de la Ley 198/63, de 28 de diciembre, sobre Bases de Contratos del Estado, que establece por primera vezla calificación y clasificación del contratista de obras, la clasificación tiene como finalidad la de adecuar la posibilidad de las exigencias que el cumplimiento de cada contrato comporta, de manera que por cauces objetivos y garantizados se determine la idoneidad de cada uno, con vistas a la contratación pública, lo que estimamos subsistente en la cuestión examinada, desde dicho momento legislativo hasta la regulación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 19 de mayo de 1995, ulteriormente modificada en 1999 y sin perjuicio de tener en cuenta el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio que contiene el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Aparece, así, claramente determinada en la cuestión examinada, la vulneración de los preceptos citados como infringidos por la parte recurrente en el motivo de casación, pues todo el tema del recurso se centra en el alcance que tiene la norma prohibitiva del artículo 9.7 de la L.C.E., de forma que llegamos a la conclusión de que la ausencia de acreditamiento de la plenitud de capacidad de contratación y de clasificación del contratista, en coherencia con la previsión contenida en el artículo 98 de la Ley de Contratos, constituye un requisito imprescindible, constatándose la necesidad de acreditamiento de la aptitud técnica y financiera de los contratistas, en congruencia con la entidad de la obra y en previsión de asunción de compromisos desproporcionados a aquella capacidad técnica y financiera, lo que recogen también los artículos 4 y 98 de la Ley de Contratos del Estado (Decreto 923/65 por el que se aprueba el texto articulado) y 41 y 284 del Reglamento 3.354/67 y el posterior Reglamento de Contratación de 1975.

La consecuencia que se infiere de lo anteriormente expuesto es el reconocimiento de la estimación del motivo y la nulidad de la adjudicación efectuada, por cuanto que los términos taxativos de la regulación legal, especialmente el último apartado del artículo noveno, establecen la nulidad de pleno derecho de aquellas adjudicaciones en las que se violen las normas sobre capacidad o las prohibiciones expresamente previstas, especialmente tipificadas e interpretadas con un criterio restrictivo, puesto que las prohibiciones de contratar son medidas de garantía del interés público.

A mayor abundamiento, no consta acreditado en las actuaciones que la empresa adjudicataria esté debidamente constituida como entidad mercantil, sino tan solo como comunidad de bienes, debiéndose advertir en los términos del artículo 35.2 del Código Civil, que reconoce la personalidad jurídica a las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles e industriales y en el régimen de comunidades de bienes que específicamente se regula en los artículos 392 a 406 del Código Civil, que dicha forma no recibe la atribución de personalidad jurídica suficiente para poder concurrir a la adjudicación de contratos con las Administraciones Públicas, como ha sostenido el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 29/97, de 14 de julio.

A mayor abundamiento, en la cuestión examinada, importa poner de manifiesto la estimación del motivo con arreglo a la aplicación de los criterios jurisprudenciales invocados por la parte recurrente:

1. La sentencia de 30 de abril de 1986, que establece como requisito a observar «ab initio» en el contratista, en orden a su calificación profesional, la adecuada clasificación determinante de la aptitud del mismo para su relación con la Administración, cuando se trata de obras que se conceptúan como de una especial trascendencia por su estimación económica, y, como este requisito se omitió en aquel caso, con la consecuencia, según la Ley de Procedimiento Administrativo en su artículo 47- 1, c), en la redacción de 1958, de anular los actos impugnados, máxime cuando el defecto apuntado fue acusado por la entidad recurrente en el momento oportuno, ante la Mesa constituida para la apertura de los correspondientes pliegos.

2. También reconoce este carácter anulatorio la sentencia de esta Sala de 20 de julio de 1994 que estimó el recurso porque el artículo 98 de la Ley de Contratos del Estado exige, bajo advertencia expresa de nulidad, que el contratista «haya obtenido previamente la correspondiente clasificación» y no se apreció en aquel supuesto la excepción prevista en el artículo 106 de la misma Ley, para contratar con empresas no clasificadas cuando «se estime conveniente para los intereses públicos», una circunstancia por completo ajena al expediente.

3. Finalmente, tampoco resulta aplicable a la cuestión examinada, como sostiene la parte actora en el motivo, la aplicación en la cuestión de la sentencia de 13 de marzo de 1991, que se está refiriendo a un supuesto de nulidad de actuaciones que impiden el nacimiento del acto o producen indefensión en los administrados y cuando concurren dichas infracciones de procedimiento, favorece siempre una tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de forma que se tomen las medidas necesarias en relación con el derecho afectado y la situación de los interesados, porque de otro modo se incurre en un extremo de formalismo repudiado en la propia ley, criterio que ya mantiene la sentencia de 7 de marzo de 1988, perodicha cuestión referida a materia de nulidad de actuaciones y en el caso que allí se examina, a una anulabilidad derivada de la aplicación de un Plan General de Ordenación Urbana, nada tiene que ver con la cuestión examinada en este motivo.

El segundo de los motivos de casación invoca, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, la vulneración del artículo 9.8 de la Ley de Contratos del Estado, en relación con la nulidad de la adjudicación y también se invoca la jurisprudencia que se contiene en las sentencias de esta Sala de 11 de marzo de 1991, 22 de abril de 1991, 18 de diciembre de 1991, 4 de febrero de 1992, 17 de febrero de 1992, 22 de enero de 1993, 7 de mayo de 1993, 18 de junio de 1993, 27 de junio de 1994 y 1 de julio de 1994.

Como ha reconocido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 27 de abril de 1991), el objeto del proceso contencioso-administrativo, que es propiamente una primera instancia jurisdiccional, no está integrado por el contenido del acto administrativo previo, sino por las pretensiones que se deduzcan en relación con la misma y en la cuestión examinada, si bien es cierto que en el escrito del recurso de reposición no se mencionaba que la parte adjudicataria del contrato carecía del acreditamiento de encontrarse al corriente en el pago de las obligaciones fiscales y de la Seguridad Social, lo cierto es que también se infringe el artículo 9.8 de la Ley de Contratos del Estado, por no hallarse la empresa adjudicataria al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes.

En efecto, el artículo 23, 23 bis y 23 ter, redactados según el Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre, impone a dichas empresas estar al corriente en el pago de las obligaciones fiscales y de la Seguridad Social y así, el artículo 23 ter, a efectos de la prohibición de contratar, establece que las empresas están al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias cuando concurran las circunstancias siguientes: a) Estar dado de alta en licencia fiscal. b) Haber presentado las declaraciones y en su caso, efectuado el ingreso del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre Sociedades, de los pagos a cuenta o fraccionados o de las retenciones a cuenta de ambos y del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto General sobre Tráfico de Empresas en Canarias, Ceuta y Melilla y c) Haber presentado la relación anual de ingresos y pagos a que se refiere el Real Decreto 1913/78, de 8 de julio.

También, la Ley de Contratos del Estado, al amparo del artículo 9.8, considera incursas en prohibición para contratar las empresas que no se hallan al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social y este precepto es desarrollado en el artículo 23 ter del Reglamento General de Contratación, señalando que se entenderá que las empresas están al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social, que les impone las disposiciones vigentes, cuando concurran las siguientes circunstancias.

1. Estar inscrita en la Seguridad Social o, en su caso, si se tratase de un empresario individual, afiliado y en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad.

2. Haber afiliado y en su caso, haber dado de alta a los trabajadores que tenga a su servicio y estar al

corriente en el pago de las cuotas o de otras deudas con la Seguridad Social.

Es cierto que en el recurso de reposición, este segundo motivo de nulidad no fue invocado, pero sin variar el núcleo esencial de la pretensión, sí se alegó en el escrito de demanda del recurso contencioso-administrativo y en el posterior escrito de conclusiones.

Sobre esta problemática la sentencia de 11 de marzo de 1991 señala que no se trata de cuestiones nuevas cuando aún no planteadas en vía administrativa, no se dan los presupuestos para entender que se haya producido un cambio de pretensión o desviación procesal, porque con carácter general, la jurisprudencia de esta Sala (en sentencias de 8 de febrero, 17 de junio, 8 de julio de 1985, 5 de febrero de 1987, 12 de abril, 21 de junio y 23 de septiembre de 1988, 10 de febrero y 13 de julio de 1989), pone de manifiesto que frente a una tesis tradicional de la naturaleza estrictamente revisora de la jurisdicción, que impide incurrir en declaraciones que por no corresponderse exactamente con el contenido del acto supondría una invasión de la competencia de la previa actividad administrativa, atisba un nuevo criterio elástico en el que el acto administrativo, más que el patrón o módulo constriñente del recurso contencioso-administrativo es más bien el presupuesto, como ya indicaba la exposición de motivos de la Ley Jurisdiccional de 1956, pues ello no significaba "que sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no haya sido previamente expuesto ante la Administración", y en la cuestión que analizamos, el razonamiento aportado por la parte actora, en este proceso, constituye un nuevo criterio argumental paralelo al sustancial alegado para proceder a la nulidad de la adjudicación contractual.En efecto, por los artículos 43.1 y 69 de la Ley Jurisdiccional de 1956, aplicable a los hechos a que se está refiriendo este recurso, no estaba vedado a las partes invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso o la oposición, que el Tribunal puede introducir en la discusión, pues el carácter de la jurisdicción exige no sólo la existencia previa de un acto administrativo, sino también que la demanda y contestación puedan apoyarse en argumentos a veces no alegados en el estricto procedimiento administrativo, siempre que la pretensión final y básica, por más que se module, no altere su última esencia y tenga por objeto el acto impugnado, lo que ha sucedido en la cuestión examinada.

Los razonamientos precedentes conducen también a la estimación del motivo, con arreglo a la jurisprudencia invocada por la parte recurrente: la sentencia de 11 de marzo de 1991 y las posteriores sentencias sobre la misma materia de 22 de abril y 18 de diciembre de 1991, en la que se reitera la doctrina anterior sobre el no planteamiento de temas nuevos, pero no la alteración de nuevos fundamentos en apoyo de pretensiones sin modificar los que las partes hayan mantenido.

Así, las sentencias de 3 de diciembre de 1989 y 11 de diciembre de 1984, y los criterios manifestados por las sentencias invocadas por la parte recurrente de 4 de febrero de 1992, 17 de febrero de 1992, 22 de enero, 7 de mayo y 18 de junio de 1993, teniendo en cuenta también la invocación del artículo 24 de la Constitución, aplican el artículo 69.1 de la LJCA, alegando la posibilidad de que se aduzcan motivos procedentes aunque no se hubieran formulado en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste.

También las posteriores sentencias invocadas en el motivo de 27 de junio de 1994, que tiene en cuenta la idea de la arbitraria exacerbación de preocupaciones formalistas y la decisión en sede jurisdiccional de todas las cuestiones planteadas en las que el acto deviene como mero presupuesto, pero no condiciona el ámbito de la potestad jurisdiccional, porque ello supondría dejar en manos de la Administración la posibilidad de limitar, obstaculizar o impedir el ejercicio de la potestad jurisdiccional, lo que reitera la posterior sentencia, también invocada por la parte recurrente, de 1 de julio de 1994 sobre la misma materia.

La conclusión es reconocer que en la cuestión examinada, pese a que se decía en la sentencia impugnada y concretamente en el fundamento jurídico segundo, que nos encontramos ante un hecho nuevo no suscitado en la vía administrativa, hay que llegar a la conclusión que también se ha vulnerado el artículo

9.8 de la Ley de Contratos del Estado, por cuanto que parte de la empresa adjudicataria se incumplieron las obligaciones de naturaleza tributaria y las obligaciones derivadas de estar al corriente en el pago de las liquidaciones de la Seguridad Social.

Sobre este punto, consta acreditado en las actuaciones probatorias del proceso contencioso-administrativo, por certificación del Director Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social de 10 de diciembre de 1991 de Baleares, que la empresa adjudicataria figuraba de alta desde el 5 de enero de 1989, pero en el período noviembre 1989 a julio de 1991, figura con numerosos descubiertos en el pago de cuotas en el Régimen de la Seguridad Social, ha sido objeto de recaudación ejecutiva en seis ocasiones, en el período 1 de septiembre 1990 a 28 de febrero 1991 tenía 11 trabajadores en alta y a los trabajadores, en alta, como autónomos, se les adeudaban cantidades desde enero de 1990 a octubre de 1991 de diversa cuantía a la Seguridad Social. También consta certificación de 3 de diciembre de 1991 emitida por la Dependencia de Gestión Tributaria de Baleares, en la que, según se deduce de la base de datos, en el mes de septiembre de 1990 le faltaba por presentar las declaraciones del tercer y cuarto trimestre de retenciones de trabajo personal, ejercicio 1989, Modelo 110, el resumen anual de las retenciones del trabajo personal Modelo 190 y en el ejercicio de 1989, el primer, segundo y tercer trimestre de las retenciones de trabajo personal, correspondientes al Modelo 110 en el ejercicio de 1990. Asimismo, consta la certificación de 2 de diciembre de 1991, emitida por el Jefe de la Dependencia, en la que se hace constar certificación de descubierto que afecta a la contratación directa de un trabajador por importe de 60.120 pesetas.

Los razonamientos precedentes conducen a estimar el segundo motivo de casación, por considerar infringido el artículo 9.8 de la Ley de Contratos del Estado, al no acreditar la empresa adjudicataria estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social y la jurisprudencia invocada.

Finalmente, como último motivo se invoca, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, la infracción de los criterios manifestados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias de 9 de junio de 1976, 11 de marzo de 1992, 24 de abril de 1989 y 25 de septiembre de 1989, al considerar que estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, de apreciación de oficio por parte de la Sala, sin necesidad de recurrir a argumentos formales derivados del motivo anterior.

En efecto, ha señalado la doctrina, pero especialmente también la jurisprudencia de esta Sala (portodas, las sentencias de 4 de enero de 1983 y 24 de abril de 1985) que la nulidad absoluta o de pleno derecho puede ser declarada de oficio por el órgano jurisdiccional, de forma que en el ámbito contencioso-administrativo, los Tribunales de dicho orden jurisdiccional disponen de potestades para enjuiciar de oficio cuestiones no planteadas por las partes que no se limitan a las de mera nulidad de pleno derecho, sino que se extiende a cualquier otro motivo que pueda fundamentar el recurso o la oposición, previsión contenida ya en el artículo 33.2 de la LJCA.

Por otra parte, la jurisprudencia que invoca la parte recurrente resulta también vulnerada en la cuestión examinada:

1. La sentencia de 9 de junio de 1976 reconoce que el conocimiento de la nulidad afecta al interés general y el orden público y es de apreciación de oficio en cualquier momento, gozando de preferencia total.

2. La sentencia de 11 de marzo de 1982, también invocada por la parte recurrente en casación, reconoce la misma doctrina y se apoya en las precedentes sentencias de 31 de enero y 27 de mayo de 1975.

3. La sentencia de 24 de abril de 1989 comprende semejante doctrina, considerando que cuando los contratos adolecen de vicios que los invalidan según la ley, estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho que es perfectamente insubsanable.

4. Finalmente, la sentencia de 25 de septiembre de 1989, también invocada por la parte recurrente, pone de manifiesto que al tratarse de un supuesto de nulidad absoluta apreciable ex oficio por los Tribunales, se impone la estimación del recurso.

No resulta de aplicación la doctrina que sienta la sentencia de 15 de junio de 1990, que es invocada en la fase de oposición al recurso por la representación procesal de la Corporación, en la medida en que la precedente sentencia de 1 de junio de 1983, delimita los conceptos de nulidad absoluta y de anulabilidad y considera el sentido finalista de la actuación administrativa, dirigida a la satisfacción del interés público, que impone la necesaria celeridad para la consecución de sus fines, siendo de tener en cuenta que la afirmación que se hacía ya en el escrito de contestación sobre la aceleración en la adjudicación contractual, nada implica como elemento de reconocimiento de la validez de la actuación municipal cuando claramente la adjudicación contractual vulneró los artículos 9.7 y 9.8 de la Ley de Contratos del Estado y cuando expresamente los distintos documentos remitidos por la Corporación Municipal a las empresas actuantes (registro de salida de 31 de agosto de 1990), hicieron constar la necesidad de acompañar el certificado de clasificación expedida por el Registro Oficial de Contratistas, quedando acreditado en las actuaciones por certificación emitida el 23 de diciembre de 1991 del Secretario de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que no constaba dicha empresa registrada como contratista de obras del Estado.

Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del recurso de casación, a la anulación de la sentencia impugnada, a la estimación del recurso contencioso-administrativo y respecto de las costas, no apreciándose especial temeridad ni mala fe, respecto de las de primera instancia no procede especial pronunciamiento y en cuanto a las de este recurso, cada parte pagará las suyas.