STS, 23 de Junio de 2003

Por Resolución de la Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de León adoptada en su sesión del día 12 de noviembre de 1993 en el punto 9.4 del Orden del Día, sobre expediente de adjudicación de la explotación del Hostal Pico Agujas y Cafetería Salencias en el Puerto de San Isidro, se adjudica a la empresa "Lofer Boñar, S.L." la explotación de dichas instalaciones por el plazo y en las condiciones señaladas en el Pliego de Condiciones Económico-Administrativas y Técnicas rector del mismo, en función del resultado obtenido de la valoración de los distintos criterios que sirvieron de base para la adjudicación de esta concesión, conforme a lo señalado por los Pliegos de Condiciones en sus cláusulas 4ª, 6ª y 7ª, la cual se comprometerá a realizar la inversión propuesta hasta un importe de

73.194.563 pesetas distribuida en la forma señalada en el proyecto presentado, reservándose la Diputación el derecho de modificar alguna de las partidas que figuran en la memoria del adjudicatario, siempre que estas modificaciones no supongan más de un 10% de la inversión total ofertada, conforme lo dispuesto en la base 7ª.2º apartado del referido Pliego.

La Sala sentenciadora en la sentencia recurrida ha estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto al apreciar que concurre un defecto de forma en el procedimiento de adjudicación de la concesión administrativa con eficacia invalidante del acto de adjudicación, ordenando la reposición de las actuaciones administrativas al trámite en el que se ha producido tal infracción.

La sentencia recurrida anula el acto recurrido por aplicación del artículo 63 nº 1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, en relación con la Condición 6ª del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas del concurso (pág. 2 del expediente administrativo) y el artículo 40.4 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la Diputación Provincial de León.

Cumplidas las prescripciones legales se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2003.

Se basa el motivo único del recurso de casación en el número 4º del artículo 95.1 LJCA, redacción por Ley 10/1992 por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para la resolución de la cuestión litigiosa y, en concreto, aplicación indebida del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre e inaplicación de la doctrina legal contenida en las sentencias de la Sala de 17 de mayo de 1994, 22 de marzo de 1994 y 30 de noviembre de 1993, en relación con los artículo 13.1 y 36, párrafo final, del texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por el Decreto 923/1965 de 8 de abril.

Para examinar el motivo procede partir de los siguientes presupuestos:

1. En el pliego de cláusulas correspondiente a las condiciones económico-administrativas de 10 de septiembre de 1993, se hacía constar (norma sexta) que la valoración de la propuesta se realizaría por los servicios de la Excma. Diputación Provincial de León.

2. La Comisión Técnica designada por Decreto del Presidente de la Diputación de 2 de noviembre de 1993, en la reunión de 11 de noviembre de 1993 propuso a la empresa Lofer Boñar, S.L. como adjudicataria.

3. La Resolución de la Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de León, en sesión de 12 de noviembre de 1993, adjudica a dicha empresa la explotación de las instalaciones del Hostal Pico Agujas y Cafetería Salencias en el Puerto de San Isidro.

A la vista de lo actuado, estimamos conforme al ordenamiento jurídico la intervención de los servicios técnicos provinciales en el procedimiento de adjudicación de la concesión en el concurso, pues la Comisión Técnica interviniente cumplía las condiciones de solvencia y carácter técnico además de las de independencia inherente al ejercicio de la función pública, teniendo en cuenta jurisprudencia precedente de esta Sala y Sección (así, en STS, 3ª, 7ª, de 18 de febrero de 2003) y la expresamente invocada por la parte recurrente, que es la sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 1987, cuyo análisis permite constatar que la condición o carácter técnico de la Comisión no viene desvirtuada por la presencia en la misma de un miembro de la Corporación local y dicha intervención o actuación es una mera preparación de la actuación decisoria del órgano de contratación (F.J. 6º), circunstancia que también concurre en la cuestión examinada.

La sentencia recurrida ha situado el fundamento de la anulación del acto recurrido en el número 2 del mismo artículo 63 de la Ley 30/1992, precepto en el que se indica que "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados".

En el caso examinado, la Comisión técnica estaba integrada por funcionarios de las diferentes Unidades administrativas con atribuciones técnicas relacionadas con la función de valoración de las proposiciones efectuadas en el procedimiento: Gabinete de Planificación, Arquitectura y Estación Invernal San Isidro y se adecua a las amplias exigencias de la Condición 6ª del Pliego del concurso que utiliza la expresión "servicios" de la Excma. Diputación Provincial de León y al artículo 40.4 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, en cuyo texto se contempla la posibilidad que el expediente pasa a los Servicios competentes de la Corporación, o, en su defecto, a los técnicos que designe la misma, para que informen acerca de la mayor o menor ventaja de las proposiciones presentadas.

Es doctrina jurisprudencial reiterada (sentencias de este Tribunal, entre otras, de 30 de octubre de 1976 y las que en ella se citan) que hay que distinguir entre los defectos esenciales y los que no merecen tal calificación que son subsanables, ya que en realidad, lo que importa en la contratación es que se cumplan las formas, que constituyen garantía de la seriedad contractual, indispensable para que los principios que informan la contratación administrativa tengan debido cumplimiento y la nulidad solo se produce cuando se violan normas esenciales para la consecución del fin propuesto, lo que estima la Sala que no se ha producido en la cuestión examinada.

Este criterio es coherente con reiterada jurisprudencia de esta Sala (contenida básicamente en lassentencias de 17 de mayo de 1994, 22 de marzo de 1994 y 30 de noviembre de 1993) al señalar que en la esfera administrativa ha de ser aplicada con moderación la teoría jurídica de las nulidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad deben ponderarse cuantas circunstancias concurran en el hecho denunciado, resultando contraproducente decretar una nulidad del acto que conllevaría una nulidad de actuaciones con la consiguiente reproducción de las mismas, para desembocar en idéntico resultado.

Procede, en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación, casando la sentencia recurrida y entrar a resolver los términos en que aparece planteado el debate (artículo 102.1.3 de la Ley 10/92), lo que determina que debamos analizar si procede estimar la demanda interpuesta en el recurso contencioso-administrativo.

Lo expuesto conduce a la conclusión que el defecto de forma atribuido al acto recurrido no impidió ni eliminó las garantías de concurrencia y adjudicación de la concesión a la proposición más ventajosa.

Examinando el fondo del recurso y con carácter previo a valorar las circunstancias concurrentes, procede subrayar que el artículo 36 del texto articulado de la LCE (Decreto 923/1965 de 8 de abril), interpretado en coherencia con el artículo 116 del Reglamento General de Contratación del Estado de 1975, determina, a la hora de resolver el concurso, que la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente el valor económico o declarar desierto el concurso, lo que determina que esta facultad no es omnímoda ni arbitraria, sino que ha de tener en cuenta la naturaleza jurídica del contrato, que en este caso es bilateral, onerosa y sinalagmática y por tanto, resolviéndose según el pliego de cláusulas administrativas particulares por las reglas del concurso, por lo que ha de ser tenida en cuenta no sólo la oferta económica, sino otras razones y circunstancias que por razones de interés público, han de ser expresamente valoradas, partiendo de los siguientes presupuestos:

1. En la cuestión examinada nos encontramos con un sistema de concurso como procedimiento de selección de contratista, que tiene como finalidad la elección entre varios licitadores no del mejor postor desde el punto de vista económico, sino que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ofrezca la proposición más favorable, ostentando a estos efectos la Administración, evitando el automatismo de la subasta, un conjunto de facultades discrecionales para la selección, que expresamente ha reconocido este Tribunal (así, en sentencia de 18 de mayo de 1982) por lo que esta discrecionalidad ha de ser apreciada teniendo en cuenta el concepto del interés público y la elección entre varias soluciones, atendiendo no a criterios estrictamente subjetivos de la Administración y su decisión quedó sometida al control jurisdiccional nunca sustituyendo en ese juicio valorativo a la Administración en la determinación de los elementos de oportunidad y conveniencia tenidos en cuenta a la hora de decidir.

2. Por otra parte, el Pliego de Condiciones se erige en ley del contrato y siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales de esta Sala (sentencias de 4 de abril de 1961, 31 de marzo de 1975, 20 de enero de 1977, entre otras), tal facultad incorporada al Pliego, pasa a ser ley del contrato, que admite incluso la posibilidad de declarar desierto el concurso, aun cuando acudiesen licitadores aptos, lo que determina un criterio legal ya consagrado en los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado y en el Reglamento General de Contratación del Estado.

3. Como ha reconocido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1987, el concurso representa una forma de la contratación administrativa que implica una flexibilidad para la selección del contratista y ha de determinarse si se advierte que en la utilización del uso de facultades discrecionales se haya incurrido por parte de la Administración en una utilización arbitraria de las potestades recogidas en el ordenamiento jurídico y sujetas al control de los Tribunales por medio de las diversas técnicas de control de la discrecionalidad, una de las cuales consiste en llevar a cabo dicho control por medio del examen de los hechos determinantes, ya que la discrecionalidad administrativa no significa exención del control judicial, posición reiterada por la jurisprudencia desde antiguo (sentencias de 3 de noviembre de 1.980, 24 de noviembre de 1.981, 21 de febrero y 15 de junio de 1.984).

En este caso las circunstancias concurrentes eran las siguientes:

1. La Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de León en sesión de 10 de septiembre de 1993 (folio 26 del expediente administrativo) aprobó las condiciones que regían el procedimiento de concurso, basada, en extracto, en los siguientes criterios:

   1. ) Es objeto de este concurso la concesión de los servicios del "Hostal Pico Agujas" y "CafeteríaSalencias" en el Puerto de San Isidro, para la explotación con carácter de empresario de estas instalaciones, lo que conllevará la posibilidad de explotar otro tipo de actividades turístico-deportivas.

   2. ) La concesión se otorgará a aquel licitador que oferte la mejor propuesta de inversión. Esta deberá ser realizada por el adjudicatario de acuerdo con el proyecto y plazos presentados y en el proyecto de inversión deberá especificarse la obra a realizar (mobiliario, edificios), tiempo y cuantía económica, mediante una memoria valorada de inversiones año a año.

   3. ) La valoración de las propuestas se realizará por los servicios de la Excma. Diputación Provincial de León, que tendrá en cuenta para la elección, además de los aspectos de calidad de materiales, tiempo e inversión, la adecuación de la obra al cumplimiento del servicio público para el que dichas instalaciones fueron concebidas.

   4. ) El adjudicatario se comprometerá a realizar las obras que figuren en la memoria en la forma y plazos establecidos y deberá presentar anualmente un informe de las inversiones realizadas al que acompañará certificación de obra realizada o facturas y justificantes de gastos, a fin de que la Diputación compruebe si éstas se ajustan o no al proyecto presentado.

2. El día 26 de octubre de 1993 se procede a la apertura de plicas en acto público presidido por el Presidente de la Diputación Provincial de León, de conformidad con lo prevenido en la Condición 11ª del Pliego de Concurso y en los artículos 40.4 y 33.1 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, 101.1 del Reglamento General de la Contratación del Estado, artículos 36.1 y 31.1 de la Ley de Contratos del Estado y 111 y 112.1 del Texto Refundido de Normas Vigentes de Régimen local aprobado por el Real Decreto 781/1986 de 18 de abril.

   Constan en los folios 53 y 64 del expediente administrativo que el Negociado de Contratación, con posterioridad al acto de apertura de plicas solicita informes a la Intervención Provincial de Fondos en relación con las vinculaciones contractuales mantenidas con la Diputación Provincial por los licitadores.

3. En el folio 61 del expediente administrativo consta que el Presidente de la Diputación Provincial de León efectúa por Decreto de fecha 2 de noviembre de 1993, la designación de una Comisión Técnica para el estudio y valoración de las ofertas presentadas, en la que se integran tres técnicos de diferentes Servicios Provinciales bajo la Presidencia del Diputado Delegado del Area de Deportes y Turismo y con la intervención en funciones de la Secretaría.

4. Los folios 71 y siguientes del expediente administrativo recogen el desarrollo del acto de estudio y valoración por los servicios técnicos provinciales, bajo la Presidencia del Diputado Delegado del Area, de la documentación presentada por los licitadores. Se toman en consideración las previsiones de las Condiciones 4ª, 6ª y 7ª del Pliego del Concurso y se señalan cinco criterios de valoración: 1. Proyecto de inversión. 2. Adecuación de la obra al cumplimiento del servicio público para el que dichas instalaciones fueron concebidas. 3. Tiempo en que se realizará la inversión. 4. Oferta de participación en beneficios en favor de la Diputación. 5. Otros aspectos: equipamiento deportivo y actividades complementarias, equipamiento hostelero y mobiliario.

   La Comisión adjudica a los apartados anteriores la puntuación de: 1) Proyecto de inversión: diez puntos a la mejor oferta de inversión, adjudicándose al proyecto presentado por el otro concursante la puntuación que proporcionalmente le corresponda. 2) Adecuación de la obra al cumplimiento del servicio público para el que dichas instalaciones fueron concebidas: se otorgará puntuación a cada oferta, con un límite de 10 puntos, en función de que las soluciones adoptadas por cada una de ellas se ajusten más o menos a los problemas técnicos que se pretenden resolver con dicha inversión, así como a los beneficios y utilidades que las mismas pudieran prestar al cliente. 3) Tiempo en que se realizará la inversión: diez puntos a la mejor oferta de inversión y proporcionalmente a la otra proposición la que le corresponda. 4) Oferta de participación en beneficios en favor de la Diputación: diez puntos a la mejor propuesta económica y la puntuación que proporcionalmente le corresponda a la que realice el otro concursante. 5) Otros aspectos: equipamiento deportivo y actividades complementarias; equipamiento hostelero y mobiliario: cinco puntos a cada uno de los subapartados.

   Además, establece los criterios de participación porcentual de cada uno de los apartados en la valoración final, en relación con la mayor o menor importancia que a los mismos se otorga en relación con la apreciación de los intereses de la Diputación Provincial de León en la explotación de la Estación Invernal San Isidro: 1) Proyecto de inversión: 30%. 2) Adecuación de la obra al cumplimiento del servicio público para el que dichas instalaciones fueron concebidas: 45%. 3) Tiempo en que se realizará la inversión: 15%.4) Oferta de participación en beneficios en favor de la Diputación: 5%. 5) Otros aspectos: equipamiento deportivo y actividades complementarias, equipamiento hostelero y mobiliario: 5%.

   Aplicando un criterio de adecuación de la inversión a las necesidades de atención del servicio, contemplado en las condiciones del concurso, los servicios técnicos de la Diputación Provincial de León establecen una inversión máxima en calidades adecuadas a las necesidades de funcionamiento de las instalaciones tomando en consideración las proyecciones de obra contempladas en las Memorias.

5. La Comisión de Gobierno (folios 92 y siguientes del expediente administrativo) resuelve en su sesión del 12 de noviembre de 1993 la adjudicación de la concesión a la empresa Lofer Boñar, S.L., asumiendo en su integridad la valoración de las proposiciones que han efectuado los servicios técnicos de la Diputación Provincial.

Para la parte recurrente, en el escrito de demanda la oferta de Laincal, S.L. era la más ventajosa, el Acuerdo de adjudicación incurre en arbitrariedad (con infracción de los artículos 21 y 40 del RCCL, 34 y 37 RGCE, 92 y 112 del Real Decreto Legislativo 781/86 y 31 y 36 de la LCE) y subsidiariamente se estima que ha existido desviación de poder, al prescindirse de las reglas de la potestad discrecional de la Administración.

En el caso examinado, valorando los elementos concurrentes en el expediente, resulta lo siguiente:

1. El concepto de inversión se ajusta a lo prevenido en las Bases o Condiciones 4ª, 5ª y 9ª del Pliego del Concurso y al significado de las actividades turístico-deportivas en las Condiciones 2ª y 10ª.

2. En relación a los porcentajes de participación final en la valoración de las proposiciones que se adjudican a la inversión cuantificada y a su periodificación (inversión y tiempo), la Comisión Técnica confeccionó unos índices de valoración objetivos y razonables que han sido aceptados por el órgano de contratación.

3. Se aplica la regla de capitalización con la que se ha pretendido objetivar este factor tiempo en la valoración y el criterio de capitalización es una cuestión distinta a la de la determinación de las cifras de inversión sobre las que deba aplicarse.

4. El criterio de valoración adoptado en relación con el tiempo de ejecución del proyecto de inversión se adecua a las previsiones de las Condiciones 4ª, 5ª y 7ª del Pliego del Concurso.

5. Las inversiones en equipamiento hostelero y mobiliario resultan comprendidas en las Condiciones 4ª y 5ª del Pliego del Concurso y el acto recurrido comprende los extremos de equipamientos para actividades turístico-deportivas.

   De lo anterior se infiere:

1. Que la mejor propuesta de inversión fue establecida atendiendo a los parámetros contenidos en las Condiciones 4ª a 7ª: inversiones en obras y mobiliario de hostelería.

2. La Condición 4ª relacionaba inversión con los conceptos de proyecto y plazos y la condición 5ª se refería al proyecto de inversión con un contenido que comprende mobiliario y obras, a cuantificar y situar en tiempos de ejecución.

3. La Condición 6ª contemplaba expresamente los criterios de valoración de las propuestas, con menciones a calidades de materiales y adecuación de la obra al cumplimiento del servicio público para el que dichas instalaciones fueron concebidas.

4. La Condición 8ª refería la inversión a la ejecución de obras o de adquisiciones y la Condición 9ª remitía al concepto de inversiones a bienes susceptibles de ser adquiridas por la Diputación en concepto de dueño y propietario en pleno dominio, exceptuando expresamente al mobiliario del significado y contenido de las inversiones a cuyo dominio accede la Diputación Provincial de León.

5. La relación de las Condiciones 1ª y 2ª del Pliego ponía de manifiesto que el contenido de la concesión sólo venía constituido por la explotación de un Hostal y un Restaurante y que las actividades turístico-deportivas de la Condición 2ª eran de posible explotación por el adjudicatario como actividades empresariales propias y ajenas al contenido de la concesión.Por otra parte, todas estas circunstancias fueron tenidas en cuenta en el momento de la adjudicación, ya que la licitación no era otra que la adjudicación de la explotación de instalaciones de hostelería vinculadas al funcionamiento de una Estación Invernal que oferta servicios turístico-deportivos encuadrables en la práctica de deportes de invierno, sustituyéndose el pago de un canon por la ejecución de inversiones que acceden al dominio de los inmuebles objeto de explotación y que pasan a ser propiedad de la Administración titular de las instalaciones y el contrato tenía por objeto la concesión de la explotación de un servicio y por ello, la inversión, la adecuación de ésta al funcionamiento del servicio y su tiempo de ejecución en aras a un mejor funcionamiento y satisfacción de los usuarios fueron criterios decisivos en la determinación de la proposición más favorable en la consiguiente adjudicación.

El Acuerdo impugnado, a juicio de la parte recurrente, resulta arbitrario al basarse en valoraciones injustificadas y frente al criterio mantenido en el escrito de demanda, procede mantener que desde el punto de vista interno se ha asegurado la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración y desde el punto de vista formal hay una exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta el acuerdo.

Se trata de un supuesto de discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración, en cuanto aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados y sus apreciaciones sólo se justifican en la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, presunción iuris tantum, que no ha quedado desvirtuada por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega, circunstancia no concurrente en este caso.

Como recuerda la STC 353/1993, así sucede «en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que en cuanto tal escapa al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico» (fundamento jurídico 3.º).

Al resultar de aplicación al caso de autos la jurisprudencia que sobre la discrecionalidad técnica en el ejercicio de sus funciones por parte de la Administración ha sido sentada por esta Sala, las distintas modulaciones encuentran su fundamento en una presunción de razonabilidad o certeza de la actuación administrativa, por los siguientes razonamientos:

1. La motivación no sólo existe sino que es especialmente extensa y precisa, examinando cada uno de los grupos de valoración, y atribuyendo a cada grupo una valoración concreta, en función de los distintos criterios de valoración que se explicitan y de las características de la oferta de cada uno, comparando cada una de las puntuaciones obtenidas por cada concursante.

2. La Administración utilizó sus facultades de selección teniendo como elemento determinante las bases establecidas y el fin de interés público perseguido por el acto, no existiendo razones atentatorias al indicado interés público o motivos de oportunidad y conveniencia que justificasen la indicada desviación de poder y eligiendo, en uso de dichas facultades discrecionales, la opción que en su conjunto se consideró más ajustada a las bases previstas y al fin pretendido, lo que implica la interdicción de la arbitrariedad por parte de la Administración, que actuó de acuerdo con la finalidad prevista y querida por el ordenamiento jurídico, asumiendo un concepto que tanto la doctrina como las legislaciones positivas reconocen que están sometidas, en todo caso, a la revisión jurisdiccional.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso ya que el acto administrativo recurrido, en la cuestión examinada, estaba plenamente ajustado a los fines previstos en el ordenamiento jurídico, llegándose de esta manera a la conclusión final, siguiendo reiterada jurisprudencia de esta Sala (de la que es exponente, entre otras, la sentencia de 30 de mayo de 1975) que la Administración utilizó sus facultades discrecionales sin vulnerar la legalidad, por no demostrarse que se haya perseguido un fin distinto del querido por la ley, lo que hubiera determinado la ilegalidad del acto de adjudicación, concurriendo en la cuestión examinada las siguientes circunstancias:

1. La organización de la intervención de los servicios técnicos provinciales a medio de una Comisión Técnica permitió que diferentes técnicos provinciales estudiaran y valoraran las proposiciones y realizaran un informe con propuesta de adjudicación al órgano de contratación, lo que resulta plenamente adecuada a la Condición Sexta.b) La motivación de la resolución recurrida no permite afirmar el establecimiento por la Administración

contratante de Condiciones ajenas a las establecidas en el Pliego del Concurso.

Finalmente, respecto de la invocación de la desviación de poder procede subrayar que hay que considerar inexistente y no probada la supuesta existencia de una desviación de poder, pues del análisis normativo y de los actos administrativos impugnados, según se infiere del examen del expediente administrativo, se deduce que no estamos ante tal supuesto.

En efecto, la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) se basa en unas circunstancias que no concurren en la cuestión examinada:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1.983 y 3 de febrero de 1.984.

3. No ha probado, en este caso, la parte recurrente la existencia de tal desviación de poder, por no existir la constatación de la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de la naturaleza del acto recurrido y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio.

4. Para poder ser apreciada la desviación de poder era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine, lo que no ha sucedido en este caso, al no existir elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que las autoridades que intervinieron en los actos impugnados actuaron ajustándose externamente a la legalidad vigente, pero con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable (desviación de poder), o apartándose manifiestamente de la razón y de la justicia en virtud de una motivación ilegítima (arbitrariedad), no pudiendo fundarse la estimación de estos vicios en meras conjeturas, irregularidades formales sin trascendencia o actos carentes de una verdadera significación al respecto.

Por otra parte, en el caso examinado la supuesta desviación de poder es un argumento subsidiario y no se ofrece argumento fáctico ni presuntivo que permita inferir razonablemente el ejercicio de facultades propias de la discrecionalidad técnica en el procedimiento de concurso para la consecución de una apariencia de legitimidad en la adjudicación del concurso.

Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del único motivo de casación, casando, anulando y dejando sin efecto la sentencia recurrida y entrando en el análisis del fondo del recurso, a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin costas en la primera instancia jurisdiccional y respecto de las de este recurso cada parte pagará las suyas.