STS 732/1999, 12 de Mayo de 1999

En los últimos meses de 1994 los procesados Benito y Carolina , casados entre sí pero separados en aquellas fechas en las que no obstante compartían el mismo domicilio, se dedicaban a la venta de heroína como medio de sufragar su propio consumo de esta sustancia a la que eran adictos, careciendo de todo ingreso ajeno a sendas pensiones no contributivas que percibían por importe de unas 45.000 pts. y 30.000 pts. respectivamente. Las sospechas policiales sobre esta ilicita actividad provocaron la solicitud y autorización de la intervención del teléfono de estos procesados el 25 de octubre de 1994, siendo la forma de actuar de los mismos la de esperar en su domicilio la llamada de los compradores, quedando telefónicamente con ellos y llevándoles habitualmente Benito la heroína pedida al lugar previamente convenido.

Estos procesados se proveían de la heroína mediante la compra de un gramo diario al matrimonio formado por los también procesados Juan María e Mariana , vecinos suyos, distribuyendo después en su domiclio Benito dicha heroína en papelinas, parte para su consumo y el de Carolina , y parte para su reventa a otros consumidores. Detectada la preparación de una venta de droga de Benito a la toxicómana María Purificación , que casi a diario le compraba heroína, se intervino policialmente, el día 3 de noviembre de 1994, deteniéndose a Benito e interviniéndosele las dos "papelinas" de heroína requeridas por Flor , con un peso neto de 0.06 grs., practicada la entrada y registro legalmente autorizadas, en los domicilios de Benito y Carolina , y de Juan María e Mariana , se halló en el primero un total de 1.58 grs. de heroína conuna riqueza en heroina base del 58.5 por ciento, una porción de hachís de 1.28 grs., un "chino" con restos de heroina, tres comprimidos de rohipnol, un plástico con numerosos recortes circulares para confeccionar las "papelinas", y 8.000 pts. en metálico, en el segundo de los domicilios citados se hallaron 109.000 pts. provenientes de la venta de heroína.

En las mismas fechas el también procesado Benedicto se dedicaba asimismo a la venta de heroína con la que obtener ingresos para satisfacer su propio consumo, siendo amigo de Benito y más especialmente de Carolina con lo que contactaba frecuentemente a fin de que le suministrara la droga que vendía, lo que aquella hacia.

Benito y Carolina eran padres de tres hijos siendo la mayor Estíbaliz nacida el 3 de junio de 1983, a la que habitualmente utilizaban en sus transacciones para lograr mayor impunidad, enviándola al domicilio de Juan María e Mariana a recoger la droga que manejaban, pagando incluso la niña dicha sustancia, y utilizándola también Carolina para hacer llegar a Benedicto la heroína que éste le pedía, solicitando expresamente Benedicto la intervención de la menor y siendo esta consciente de la actividad que llevaba a cabo, negándose a ello en ocasiones.

Todos los procesados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Tanto Benito como Carolina y Benedicto eran, al tiempo de los hechos, toxicómanos adictos al consumo de heroína, careciendo de medios económicos bastantes para sufragar su adicción, lo que les compelía, dada la merma de sus facultades volitivas a vender parte de la droga que adquirían como medio para mantener su propio consumo."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Por unanimidad que debemos condenar y condenamos a Benito , Carolina , Benedicto , Mariana Y Juan María , como autores responsable scada uno de ellos de un delito contra la saldu pública ya definido, concurriendo, la atenuante analógica de drogadicción muy cualificada, a las siguientes penas:

   A Benito , Carolina Y Benedicto , a cada uno de ellos la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de treinta millones de pesetas.

   A Juan María E Mariana , a cada uno de ellos la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, multa de 110.000.000 pts, y accesoria de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

   Cada acusado abonará 1/5 partes de las costas causadas.

   Se decreta el comiso de la droga ocupada y dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

   Y para el cumplimiento de la pena le sera de abono a los procesados Benito , Carolina , Benedicto , Mariana Y Juan María el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

   Contra esta sentencia, cabe inteproner recurso de csación en término de cinco dias mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantameitno de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Benedicto y Mariana , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Benedicto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849 nº 2º de la LECr, en relación con lo dispuesto en ela rt. 5. nº 4º de la LOPJ, infracción del art. 24 nº 2º de la CE, por haberse aplicado indebdiamente el art. 344 del CP. Segundo.- Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECr, aplicación indebida del art. 14.1 del CP de 1973.

   El recurso interpuesto por la representación del acusado Mariana se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 nº 1º por estimar falta declaridad en los hechos probados. Segundo.- Al amparo del art. 849 nº 2º de la LECr, en relación con lo dispuesto en el art. 5. nº 4º de la LOPJ, infracción del art. 24 nº 1º y 2º de la CE., aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 10.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento para el fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de abril de 1.999

La sentencia recurrida condenó a cinco personas por venta de heroína: al matrimonio compuesto por Juan María y Mariana , en cuanto suministradores de tal sustancia estupefaciente, que fueron condenados a las penas de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 110 millones de pts., mientras que a otros dos esposos, Benito y Carolina , que recibían la droga de los dos antes referidos y la vendían directamente a los consumidores con quienes lo concertaban por teléfono, a los que se impusieron las penas de 5 años de prisión menor y 30 millones de pts. de multa, siendo sancionado también con estas mismas penas Benedicto , amigo de esos dos últimos, de quienes recibía la mencionada droga que él también vendía al menudeo, y adicto como ellos al consumo de esta clase de droga, razón por la cual a estos tres últimos se les apreció la atenuante analógica 10ª del art. 9 CP 73 con el carácter de muy cualificada.

A todos ellos se les aplicó la agravación específica 10ª del art. 344 bis a) de tal código ya derogado, porque para el mercadeo referido fue utilizada una hija de Benito y Carolina que a la sazón tenía 11 años.

De tales cinco condenados recurrieron en casación Mariana y Benedicto , cada uno de ellos por dos motivos, de los que hemos de estimar el primero de aquélla y los dos de éste.

Recurso de Mariana

En el primero de los dos motivos del recurso de Mariana , al amparo del art. 851-1º de la LECr, se alega falta de claridad en los hechos probados en cuanto a la afirmación de que las 109.000 pts., halladas en el registro que se practicó en el domicilio de la recurrente y de su marido, procedían de la venta de heroína.

En realidad, lo que aquí se argumenta y se pide nada tiene que ver con ninguno de los quebrantamientos de forma a que se refiere la mencionada norma procesal del art. 851-1º y sí con el derecho a la presunción de inocencia en relación con ese extremo concreto de la procedencia delictiva de las citadas 109.000 pts. Luego de razonar sobre la inexistencia de prueba sobre este punto, lo que se solicita es una sentencia que suprima del hecho que se declara probado la mención a la procedencia delictiva de esas 109.000 pts.

Reconducida así la cuestión, tiene razón la recurrente, pues esa afirmación de la concreta procedencia del dinero que en su casa se encontró, aparece huérfana de toda prueba, pues nada dice la sentencia recurrida que pudiera justificar esa manera de expresarse. Se pronunció en este sentido la Audiencia sin justificación alguna al respecto. Por ello hay que entender que fue violada la presunción de inocencia en este punto concreto, con la consiguiente modificación del relato de hechos probados suprimiendo esa referencia y excluyendo del comiso lo concerniente a esas 109.000 pts. No obstante, esa cantidad ha de quedar embargada, afecta a la obligación de pagar las responsabilidades pecuniarias, de ella y de su marido, derivadas de la presente causa.

Procede, pues, con el alcance antes referido, estimar este motivo de casación.

En el motivo 2º, Mariana alega, con fundamento procesal en el art. 849-2º de la LECr, violación de determinados derechos del art. 24.1 y 2 CE, concretamente los relativos a la tutela judicial efectiva en un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

La alusión a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho aun proceso con todas las garantías, por lo expuesto luego en su desarrollo, parece referirse a la garantía del juicio oral como acto solemne en el que se desarrolla la fase más importante del proceso.La tesis del recurrente es que la Audiencia debió hacer prevalecer en su valoración de la prueba aquella que tuvo lugar en el plenario sobre la que se desarrolló en la fase sumarial. En definitiva todo se reconduce al problema de la presunción de inocencia.

La sentencia recurrida nos dice en el Fundamento de Derecho 2º, razonando ampliamente al respecto, en lo que aquí nos interesa, que su condena se funda en las declaraciones sumariales a las que concede mayor verosimilitud que a lo que luego se dijo en el juicio oral, y después, en el Fundamento de Derecho 3º, nos explica el por qué de tal valoración con cita de jurisprudencia de esta Sala al respecto.

Ante tal motivación fáctica, razonablemente desarrollada, sólo le queda a esta Sala comprobar si realmente existió la prueba que se dice y si ésta llegó al plenario con las garantías exigidas.

Ciertamente existieron esas declaraciones sumariales (folios 108, 118 y 121), en las que Benito , Carolina y Benedicto -este último sólo por referencias de los otros dos- nos dicen que fueron Juan María e Mariana quienes les suministraban la droga a los dos primeros. Hablan conjuntamente de Juan María e Mariana y es solo en el acto del juicio oral cuando excluyen a Mariana de sus imputaciones.

Por otro lado, esas declaracioens sumariales, ante las contradicciones con lo declarado en el plenario, fueron leídas en el propio acto del juicio, donde los manifestantes dieron las explicaciones que consideraron oportunas, conforme lo permite el art. 714 LECr.

Así las cosas, entendemos que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala y como un episodio más del capítulo de la valoración conjunta de los diversos medios de prueba empleados, que sólo a la Sala de instancia compete, el que la sentencia recurrida concediera prevalencia al contenido de las declaraciones sumariales, leídas en el juicio oral, no constituye violación alguna de las garantías del proceso penal: hubo prueba en el juicio oral en el que declararon tales tres coimputados con reproducción contradictoria de lo antes manifestado en el sumario.

Por último, en cuanto a que fueran coimputados aquellos cuyas declaraciones fueron utilizadas para considerar destruida la presunción de inocencia, después de recordar la doctrina de esta Sala y del TC sobre la validez de tal prueba al efecto, sólo hemos de añadir aquí que, como bien dice la sentencia recurrida, no se advierte en tales tres acusados-testigos, ni en sus propias declaraciones ni en las de ninguna otra persona, ningún dato que pudiera conducirnos a la apreciación de que Benito y Carolina habrían declarado con alguna motivación espuria. Al contrario, las relaciones entre los dos matrimonios existían dentro de un ámbito de normalidad, incluso con amistades entre los respectivos hijos.

Su condición de drogadictos o las relaciones personales que pudieran existir entre ellos (los 3 citados coimputados) son circunstancias, sin duda ya puestas de manifiesto en la instancia, que la Audiencia Provincial habrá tenido en cuenta a la hora de valorar su triple testimonio. No son datos en base a los cuales, ahora en casación, pudiéramos nosotros rectificar el juicio que en la instancia se hizo sobre el valor de esas declaraciones, no de un coimputado, sino de tres.

En conclusión hubo prueba practicada con las garantías propias del juicio oral y ello nos obliga a considerar que no existió violación alguna del derecho a la presunción de inocencia.

Este motivo 2º del recurso de Mariana ha de ser rechazado.

Recurso de Benedicto .

Se articula en dos motivos, el primero con base procesal conjunta en los arts. 849.2º LECr y 5.4 de la LOPJ, en el que se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, y el segundo, fundado en el 849.1º LECr en el que, como consecuencia de la falta de prueba respecto de su participación en actos de venta de droga, alegada en el anterior motivo, se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 14.1 CP 73 que sanciona a los autores de los delitos.

Ambos motivos han de estimarse.

Nos dice el Fundamento de Derecho 4º de la sentencia recurrida que el Tribunal llegó al convencimiento de que Benedicto se dedicaba a la venta de heroína "por el tenor de lo grabado en la intervención telefónica", y a continuación se extractan muchas de las conversaciones grabadas en las que, según la transcripción mecanografiada (folios 54 y ss.), aparece claramente Benedicto como traficante con esa clase de droga de lo cual obtenía las ganancias que le permitían atender a sus necesidades, entre otraslas derivadas de su adicción a la mencionada sustancia, conversaciones de las que ciertamente se deduce la utilización de la menor Estíbaliz en el mencionado tráfico.

Fueron impugnadas tales transcripciones porque habían sido hechas por funcionarios de la Policía, que las iban redactando a medida que procedían a su escucha cada día durante la intervención efectuada. La sentencia recurrida nos dice cómo se cumplieron los diferentes requisitos exigidos por esta Sala para que estas grabaciones puedan ser utilizadas como prueba de cargo en el proceso penal (Fundamento de Derecho 1º) y a tal argumentación hace ahora dos objeciones el recurrente que ya se hicieron en el acto del juicio oral y respecto de las cuales se resolvió adecuadamente en cuanto a la primera y no así respecto de la segunda.

1. La transcripción de las cintas grabadas en las conversaciones mantenidas a través del teléfono del domicilio de Benito y Carolina , se hizo, como ya se ha dicho por funcionarios policiales, sin que en el sumario se realizara por el Secretario el cotejo correspondiente, que sí se realizó en el acto del juicio oral donde, al inicio y ante la denuncia de tal circunstancia por los letrados de los acusados, se procedió a escuchar algunas de las cintas grabadas, aleatoriamente elegidas, y a comprobar su coincidencia con lo que constaba en la mencionada transcripción policial, finalizando el acta del juicio, por lo que se refiere a este trámite inicial (página 1), de la forma siguiente: "Las partes reconocen la integridad de la transcripción y su contenido. No se considera necesario seguir su audición, sin perjuicio de la identidad de las voces".

   Quedó así acreditada la autenticidad de las transcripciones en el propio acto del juicio.

2. Pero entonces quedó pendiente la otra cuestión, la relativa a la determinación de que esas voces grabadas pertenecieran realmente a las personas de los acusados.

   A este tema se refiere la sentencia recurrida en los dos últimos párrafos de su Fundamento de Derecho 1º; pero, examinados tales párrafos, advertimos que en ellos se dan razones que convencen respecto de que esas voces fueran las de quienes residían en el lugar donde el teléfono era utilizado, porque eran Benito y Carolina quienes allí vivían y era su teléfono el intervenido, no existiendo en realidad ningún argumento sobre el tema que ahora nos interesa: si quien aparece designado como Benedicto en las transcripciones mecanográficas era o no efectivamente quien fue acusado y condenado.

   Porque la palabra Benedicto que aparece en tales transcripciones se consigna al designar la persona de uno de los interlocutores. Se dice Benedicto y a continuación se coloca el texto de lo que en dicha conversación a éste se atribuye, sin que tal palabra " Benedicto " ni nada que pudiera identificarle (nada dice al respecto la sentencia recurrida ) aparezca en el texto de la conversación.

   Y lo único que hemos encontrado como justificación de que en tales transcripciones se diga que era Benedicto uno de los que hablaron por teléfono, y que explica que después aparezca Benedicto como interlocutor en esas conversaciones a lo largo ya de todo el trámite posterior, es lo que aparece al folio 54 del sumario, ocupado por la primera página de esas transcripciones policiales, donde, con referencia a la conversación mantenida el día 26-10-94 a las 13 horas, se dice así: "Se recibe en el teléfono de Benito una llamada, cogiendo el teléfono Carolina siendo su interlocutor, una vez identificado mediante las gestiones pertinentes, Benedicto , no teniendo esta primera conversación interés desde el punto de vista policial".

   No se dice aquí cuales fueron esas "gestiones pertinentes", ni nos dice la sentencia recurrida nada sobre el particular cuando en esos dos párrafos últimos del Fundamento de Derecho 1º afirma que Benedicto es el interlocutor.

   Y como no se hizo prueba pericial de reconocimiento de voces, ni se dice nada sobre el que las voces que se escucharon en el inicio del juicio oral, en ese trámite destinado a comprobar la fidelidad de las transcripciones, pudieran corresponder a Benedicto (nada aparece sobre este extremo ni hay dato alguno del que pudiera deducirse la identidad de las voces aquí impugnadas), y como, por último, siempre Benedicto impugnó este extremo, no existe otra solución para esta cuestión que la negativa: no hay prueba de que fuera Benedicto el interlocutor de Carolina en esas conversaciones telefónicas, en base a cuyo contenido la sentencia recurrida condenó a quien ahora recurre.

   Una condena fundada en esa prueba, con tan relevante omisión, vulnera el derecho a la presunción de inocencia de Benedicto .

   3. FALLO HA LUGAR A LOS DOS RECURSO DE CASACION formulados por Mariana y Benedicto , por estimación del motivo primero y rechazo del segundo en cuanto al de Mariana , y por estimación de sus dos motivos en cuanto al de Benedicto , y en consecuencia anulamos la sentencia que, entre otros pronunciamientos, les condenó a los dos por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real con fecha once de julio de mil novecientos noventa y siete, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución dela causa que en su día remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Puertollano, con el nº 2/95 y, seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, por un delito contra la salud pública, contra los acusados Benedicto , Mariana , Benito , Carolina y Juan María , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente: