STS, 25 de Noviembre de 1995

Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 851.1º y 3º.

Por infracción de ley al haber existido error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECr. QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr. por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo por aplicación indebida de los arts. 309 y 303 en relación con el art. 302.6º, e indebida aplicación del art. 69 bis, e inaplicación del art. 61.4º CP. B.- Recurso de Rodolfo , Frida y Rosa .PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a no causar indefensión, a un juicio con todas las garantías, y a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. en relación con los arts. 24.1 y 2 de la Constitución por vulneración del derecho fundamental a no causar indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J.

Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de D. Rodolfo .

Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de Doña Frida .

Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de Doña Rosa .

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., por aplicación indebida de los arts. 173 y 174.3 del Código Penal, con respecto a Rodolfo .

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 174. BIS. A) del Código Penal, con respecto a Frida y Rosa .

Por infracción de ley al amparo del art. 489.2º de la L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos obrantes en autos, en relación con Rodolfo , Frida y Rosa .

Por infracción de ley al amparo del art. 489.2º de la L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos obrantes en autos, en relación con Frida .

C.- Recurso de María Consuelo .

Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ., por infracción de precepto constitucional consagrado en el art. 18.2º de la CE. que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio y vulneración del art.

24.2º.

Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional consagrado en el art. 24.2º CE.

Se renuncia.

Por infracción de Ley al haber existido error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la LECr.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr. de preceptos penales de carácter sustantivo por aplicación indebida de los art. 174.3º en relación con el art. 173 apdos. 2º y 3º y por aplicación indebida del art. 310 en relación con el art. 309, párrafo 2º.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista prevenida, ésta se celebró el día 14 de Noviembre de 1.995, con asistencia de los Letrados recurrentes.

Alega en primer término la recurrente la vulneración del derecho a ser juzgada en un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), pues el Tribunal de Instancia ha valorado en su contra pruebas obtenidas mediante lesión de derechos fundamentales. En este sentido hace expresa referencia a la entrada y registro en la autocaravana que tuvo lugar el 21-9-91, en la frontera de Mielles, al ser practicado en una vivienda sita en territorio portugués el 18-11- 91, que fueron incorporados a la causa y en los que se apoya la decisión judicial recurrida. Sostiene la recurrente en defensa de su tesis que la caravana tiene el carácter de domicilio en el sentido del art. 18.1 CE, y que no estamos en presencia de los elementos que caracterizan las excepciones previstas para el delito flagrante, pues el registro se produjo estando detenidos los inculpados. Con relación a la entrada y registro en el domicilio de Cerca-Sao Martinho do Porto sostiene que se ha practicado sin la correspondiente autorización judicial y sin dar cumplimiento a los preceptos correspondientes de la legislación portuguesa, citando expresamente los arts. 32.6, 34.1º y

34.2º de la Constitución Portuguesa y el art. 174 del Código Procesal Penal Portugués.

El motivo se conecta con el segundo del recurso, en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y con el cuarto articulado sobre la base del art. 849.2º LECr.. Todos ellos constituyen una unidad que se trata conjuntamente.

Los tres motivos deben ser estimados parcialmente.

1. La recurrente ha sido condenada por el delito de integración en banda armada y por uso de documento de identidad falsificado. Sin embargo, ninguno de los elementos de prueba obtenidos en los registros cuya legalidad se impugna ha servido a la Audiencia para fundamentar la prueba del uso de documento de identidad falsificado.

   En efecto, la recurrente reconoció en su declaración ante el Juez de Instrucción el uso del documento con el que se presentó en el puesto fronterizo donde fue detenida, aunque posteriormente lo haya rectificado en el juicio oral. Por lo tanto, la ilegalidad de la entrada y registro en la autocaravana alegada, en todo caso, no le afecta en lo concerniente al delito de los arts. 309 y 310 CP, dado que la Audiencia pudo formar su convicción sólo sobre la base de la confrontación de las declaraciones de la recurrente en la forma prevista por el art. 714 LECr.b) Por el contrario, la Audiencia se ha valido de documentos, ocupados en la entrada y registro practicada en Portugal en el domicilio que la recurrente solía ocupar en Cerca-Sao Martinho, para fundamentar la condena por el delito de los arts. 173 y 174.3º CP.

   La Audiencia entendió en el Fº Jº 2º b) que "deben tenerse por cumplidas las exigencias legales del ordenamiento procesal portugués, lo que impide considerar ilícita o irregular la forma en que se obtuvieron dichos materiales y documentos como elementos probatorios operativizables por el Ministerio Público". Tal afirmación implica admitir que el valor de la prueba en el derecho vigente español puede depender de leyes que carecen de validez en el territorio español y que no son aplicables por los tribunales españoles. Llevando la cuestión a sus últimos extremos y tomando literalmente las palabras de la Audiencia habría que aceptar en un proceso ante los tribunales españoles la validez de una prueba obtenida en un Estado en el que no rigieran nuestros derechos fundamentales o los principios procesales no fueran homologables con la noción del debido proceso que rigen con base en la CE. Por lo tanto, el punto de partida de la Audiencia en esta cuestión debe ser reconsiderado, como, en realidad, lo ha hecho el propio Tribunal a quo. En efecto, las pruebas obtenidas en el extranjero sólo pueden ser valoradas por los Tribunales españoles según los principios del derecho vigente en España. De acuerdo con ello la Audiencia estableció que en la ejecución de la diligencia no se cumpliera con las exigencias del art. 569 LECr., razón por la cual, "es necesaria para la validación de dicha prueba su complementación con otros instrumentos de convicción, que también han sido aportados como luego se valora" (ver pág. 13 de la sentencia recurrida).

   Dicho lo anterior, resulta evidente que en esta causa no se ha cumplido con las exigencias legales y constitucionales que autorizan la entrada y registro de un domicilio. En efecto, no consta en las actuaciones que se haya dictado el auto motivado que prescriben los arts. 550 y 558 LECr.. En este sentido, la decisión del Juez de Instrucción de cursar la correspondiente rogatoria a las autoridades judiciales portuguesas se adoptó sin motivación alguna por medio de una providencia de 5-11-91 (folio 172) y trae causa del informe del Comisario Jefe de la Brigada Central Operativa obrante al folio 171 en el que se comunica que la policía portuguesa habría localizado la vivienda de los procesados Ernesto , Natalia y María Consuelo . Las deficiencias materiales de esta decisión no se pueden tener por subsanadas mediante la rogatoria misma, dado que -como se puede ver al folio 177- la misma se limita a solicitar "la práctica de las investigaciones, registros y demás actuaciones necesarias", así como a solicitar "autorización para que asistan a las actuaciones (...) los funcionarios españoles que al efecto se personarán en Portugal". El art. 563 LECr., referido a los casos en los que el domicilio estuviera fuera del territorio del Juez que ordena la entrada y registro, no afecta en modo alguno las garantías establecidas en la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Ciertamente se observa al folio 486 que hubo una intervención del Juez de Derecho de la Comarca de Alcobaça. Pero se trata de una intervención puramente formal, carente de la menor fundamentación, que, de todos modos, no hubiera podido suplir la decisión motivada del Juez español.

   Por otra parte, no consta en el sumario que se haya notificado a los interesados en la forma prevista en el art. 566 LECr., para permitirles tomar parte en la diligencia de entrada y registro en su propio domicilio, al menos por medio de su Defensa, teniendo en cuenta que estaban a disposición del Juez y que en modo alguno ello hubiera frustrado el resultado de la diligencia.

   En suma: la diligencia de entrada y registro no sólamente carece de la presencia de los testigos legalmente exigidos en el art. 556 LECr., y del Secretario Judicial para dar fé de lo ocurrido, requerida por el art. 569 LECr., sino que no ha sido ordenada por auto motivado (art. 558 LECr.), ni ha sido notificada en la forma que prescribe el art. 566 LECr. para permitir a los afectados tomar parte en la diligencia.

   Consecuentemente es de aplicación el art. 11 LOPJ., toda vez que la prueba ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales, pues no se ha dado cumplimiento a lo previsto en los arts. 18.2 y

   24.1 CE., al no haber sido ordenada la diligencia por auto motivado.

3. Dicho lo anterior resulta claro que la prueba obtenida en la entrada y registro practicada en el

   domicilio de Cerca-Sao Martinho do Porto está afectada por una prohibición de valoración en el proceso.

   De ello se deduce que la cuestión sólo puede afectar al delito de integración en banda armada (arts. 173 y 174,3º CP) que se imputa a la recurrente, dado que como ya se hizo constar en el apartado a) de este fundamento jurídico, la condena por el delito de uso de documento de identidad (art. 310 CP) no se basa en prueba obtenida en ninguna de las entradas y registros cuestionados en este recurso.

   Con respecto al delito de los arts. 173, 174.3º CP es claro que a través de las propias declaracionesde la recurrente la Audiencia pudo probar su relación personal y sentimental con el procesado Ernesto y que compartió, al menos un tiempo, el domicilio de Portugal. Asímismo la recurrente reconoce haber tenido conocimiento de las actividades políticas clandestinas de su compañero y de la procesada Natalia . En todo momento negó, sin embargo, pertenecer al EG., aunque reconoció haber participado en campañas nacionalistas de la Asamblea Pueblo Unido y de las Juntas Gallegas por la Amnistía, que la Audiencia considera "asociaciones legales" (ver pág. 29 de la sentencia recurrida). El Tribunal a quo estimó, por ello, que la prueba de que la acusada intervino para "transmitir instrucciones desde el dirigente Ernesto a otras personas relacionadas con la actividad propia de la banda armada, de forma continuada y orgánica", se deduce de los documentos hallados en Sao-Martinho do Porto.

   Sin embargo, en la medida en la que estos documentos, por haber ingresado en la causa mediante vulneración de derechos fundamentales, están afectados por una prohibición de valoración (art. 11 LOPJ) no pueden servir para sostener convicción del Tribunal. A ello se debe agregar que según parece desprenderse del acta -por cierto lamentable- del juicio oral (vor folios 277 y sts. del rollo de la Audiencia) los documentos fueron tratados en dicho juicio de una manera procesalmente irregular, dado que en lugar de haber sido leidos en la vista de la causa, fueron analizados por un supuesto perito que se remitió, básicamente al informe confeccionado por él, en su carácter de funcionario de policía de la Jefatura Superior de Policía de La Coruña, agregado a los folios 927/951 del sumario.

   Este informe no distingue cuál es el origen de los documentos, pues se refiere a "documentación intervenida en viviendas utilizadas por miembros del E.G.P.G.C. en Portugal". Por lo tanto, si se considera que la propia Audiencia estimó que la diligencia de entrada y registro en una casa de Aldeia de Meco no podía tener "validez como prueba anticipada", será incuestionable que, al menos, debió comprobar dónde habían sido obtenidos los documentos que valoró, pues nada permite saber si se trata de documentos provenientes de la diligencia que la Audiencia consideró legal o si, por el contrario, provienen de la diligencia ilegal.

   Sin perjuicio de ello la prueba documental no puede ser reemplazada por un informe interpretativo, basado en fragmentos de documentos que no han sido objeto de contradicción en el juicio oral.

   La consideración de esta interpretación como prueba pericial contradice de manera directa tanto los principios de la prueba pericial como los de las pruebas testifical y documental. En efecto, la prueba pericial sólo es admisible allí donde el Tribunal necesite, para formar su convicción en conciencia conocimientos técnicos o científicos que no estén a su alcance. Es evidente que ello no es necesario para entender unas cartas u otras manifestaciones escritas de personas que se refieren a actividades de tipo político o social.

   El reemplazo del análisis de la prueba documental por la interpretación de un policía implica, por lo tanto, el reemplazo de la convicción de los jueces sobre la prueba obrante en la causa y, al mismo tiempo, de uno de los pilares del debido proceso. Este requiere que la sentencia se base en la convicción de los jueces obtenida directamente de la prueba producida en su presencia y que el Tribunal investigue si los elementos probatorios fueron obtenidos en forma que garanticen el derecho a un juicio justo (STEDH de 6-12-88, caso Barberá, Messeguer y Fajardo). Es cierto que, al parecer, el supuesto perito tuvo a su disposición una carpeta gris, cuyo contenido se ignora, que se encontraba en la Sala (ver folio 277 vto.), pero que sólo fue consultada por él y que -en todo caso- no fué agregada a los autos no ha sido remitida a esta Sala. Pero, la prueba documental, como lo tiene establecido el Tribunal Constitucional y esta Sala (ver por todos STS de 7-7- 89) debe ser reproducida expresamente en el juicio y no puede "darse por reproducida" a través de un informe policial sobre la misma, dado que el art. 726 LECr. establece que "el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos y demás papeles (...)".

   A todo ello se debe agregar que el Ministerio Fiscal no ofreció como prueba documental los mencionados documentos, limitándose a solicitar una "prueba pericial" basada en el informe obrante al folio 927 y sts ya citado. Como prueba documental el fiscal sólo solicitó -lo que es incorrecto procesalmente- la lectura de folios del sumario, entre los que figuran un atestado policial (folios 36 y sts. y 363 y sts.), algunas resoluciones del Juez de Instrucción (folios 18, 179, etc.), actas de entradas y registros (folios 275 y sts.) informes policiales (folios 575, 580, 641, 667, 675, 724, 742, 744) y traducciones de los documentos de las diligencias realizadas por la policía judicial portuguesa (folios 767, 769 y 777 y sts.). Al respecto, se debe tener en cuenta que el TEDH en la sentencia del citado caso "Barberá, Messeguer y Fajardo" ha establecido que las garantías del art. 6 TEDH requieren que la acusación identifique antes del juicio de qué documentos se quiere valer en el mismo, pues de otra manera resultaría afectado el derecho de defensa del acusado.

Desistido el tercer motivo del recurso, resta sólo tratar el quinto del mismo, que ha sido formalizado por la vía del art. 849, 1º LECr.. En él se extraen las consecuencias de los anteriores respectodel derecho penal material y, consecuentemente se combaten las subsunciones practicadas en la sentencia recurrida al aplicar los arts. 173 y 174,3º y 310 CP.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Teniendo en cuenta lo decidido en el Fº Jº anterior es claro que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 173, 174,3º CP., dado que las relaciones sentimentales de la recurrente y su convivencia temporalmente relevante con el procesado Ernesto son abiertamente insuficientes para fundamentar una participación delictiva y, por lo tanto, la integración en la banda armada a la que éste dijo pertenecer.

Por el contrario, es correcta la aplicación del art. 310 CP. La comisión de este delito no requiere que la persona se haya identificado por sí misma con el documento falso. Es suficiente con que haya aceptado que otro haya exhibido el documento para identificarla, dado que la realización personal no es el fundamento de la ilicitud. Dicho con otras palabras: el delito del art. 310 CP no es un delito de propia mano.

B.- Recurso de Ernesto y de Natalia , a cuyos primeros dos motivos se adhieren Rodolfo , Frida y Rosa .

Corresponde comenzar por el tercer motivo del recurso fundado en los nºs 1º y 3º del artículo 851, que se fundamenta en el error que, a juicio de los recurrentes se habría cometido en el 7º Antecedente de la sentencia recurrida. Allí no se había hecho constar que en sus conclusiones definitivas la Defensa solicitó la libre absolución de estos procesados.

El motivo debe ser desestimado.

El error alegado por los recurrentes no les ocasiona ningún perjuicio, dado que sus pretensiones han sido, de todos modos, tratadas en la sentencia y resueltas en el fallo. En consecuencia la omisión denunciada no constituye ninguno de los quebrantamientos de forma previstos en la ley. Además, como es sabido toda infracción de ley que no tenga una relación de causalidad con el fallo de la sentencia, que es el único objeto del recurso de casación, es ajena al mismo y puede ser desestimada sobre la base del art. 885, 1º LECr.

El primero y cuarto motivo del recurso -el segundo no ha sido formalizado- tienen un contenido similar a los tres primeros motivos del recurso tratado en el capítulo A) de esta sentencia, dado que cuestionan la legitimidad de la prueba valorada por el Tribunal a quo.

Los motivos deben ser desestimados.

1. En la medida en la que los recurrentes aceptan la condena por el delito del art. 173, 174.3º CP., la única finalidad práctica que tienen estos motivos del recurso se reduce únicamente a los delitos de tenencia ilícita de armas de fuego, por el que fue condenado el procesado Ernesto y, eventualmente, a la pluralidad de hechos de falsedad que se imputen a la procesada Natalia .

2. La cuestión relativa a la infracción del art. 18.2 CE., como consecuencia de la entrada y registro en la autocaravana carece de trascendencia, dado que, la prohibición de valorar una prueba en los términos del art. 11 LOPJ. no afecta al proceso, sino -como se dijo- a la prueba concreta. Por lo tanto, aunque se declarara su ilegalidad, la tenencia del arma y las falsificaciones resultan, de todos modos, probadas por las confesiones de los recurrentes, que no tienen conexión alguna con los resultados del registro cuestionado, toda vez que éstos las prestaron después de haber sido instruídos sobre su derecho a no declarar contra sí mismo (art. 520.2,6 LECr.) y en presencia de su Abogado Defensor. Estas confesiones no han sido objeto de censura por los acusados y, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala no se ven afectadas por las irregularidades que pueden afectar a la entrada y registro, siempre y cuando hayan sido prestadas en condiciones legales. Por lo demás las confesiones son anteriores a la entrada y registro realizada en Portugal.

3. Por las mismas razones, tampoco tiene ninguna trascendencia sobre el fallo la vulneración del art.

18.2 CE. producida por la entrada y registro que tuvo lugar en Cerca-Sao Martinho do Porto.

El restante motivo del recurso se formalizó por la vía del art. 849,1º LECr., y postula la aplicación indebida de los artículos 303 y 302.6º y del art. 69 bis CP., que afecta a los dos recurrentes. En parte la Defensa hace aquí alegaciones que son improcedentes, dado que se refieren a la ilegalidad de la prueba con la que han sido obtenidos los hechos, sin tener en cuenta que la confesión de los acusadospudo ser valorada por el Tribunal a quo por las razones ya expuestas. Fuera de ello la Defensa alega que los documentos cuya falsificación se imputa a los recurrentes no pueden ser sancionados con las penas del art. 303 CP., sino únicamente con las del art. 309 CP.. La Defensa combate igualmente la aplicación del artículo 69 bis del CP.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

La Audiencia no ha expuesto qué razones la han impulsado a aplicar la consecuencia jurídica prevista en el art. 303 CP., a un hecho que considera subsumido en el art. 309 de la misma Ley. La decisión choca frontalmente con el carácter de discontinuidad de las ilicitudes penales, que en última instancia es una consecuencia de la prohibición de extensión analógica de la ley penal implícita en el art. 25.1º CE. En este sentido, es claro que el art. 309 CP., tiene el carácter de ley especial respecto del art. 303 CP y, por lo tanto, excluye su aplicación. La posibilidad de que el Juez penal construya una figura delictiva especial con el precepto de un artículo y la consecuencia jurídica de otro -como ha hecho la Audiencia en este caso- carece de toda justificación inclusive cuando el legislador ha establecido penas cuya levedad resulta de difícil explicación político-criminal. Es indudable que el legislador no pudo concebir los arts. 303 y 309 CP., como referidos a los mismos objetos de la acción, dado que si así fuera siempre se daría un concurso ideal y el segundo de los artículos sería supérfluo.

Por ello, una vez establecido que el hecho se subsume bajo el tipo penal del art. 309 CP., la consecuencia jurídica aplicable es la de esta disposición legal.

Asímismo es incorrecta la aplicación del art. 69 bis CP., aunque en un sentido inverso del postulado por los recurrentes. En efecto, es claro que los hechos carecen de un nexo de continuidad y que cada falsificación constituye una acción independiente de los anteriores y que, en consecuencia, se debió apreciar un concurso real (art. 69 CP.). El art. 69 bis no puede ser aplicado sin más a la repetición de hechos similares. Sin embargo, al no haber un recurso que cuestione la aplicación del art. 69 bis desde esta perspectiva, esta Sala no puede introducir una reforma que empeore la situación de los recurrentes. De todos modos, ello no significa que se deba atenuar la pena más aún de lo que resulta del criterio adoptado por la Audiencia. C.- Recurso de Rodolfo , Frida y Rosa .

Los tres primeros motivos del recurso conjunto de estos procesados se dedican a la situación de Rodolfo . Todos ellos tienen un contenido común, pues censuran la sentencia condenatoria por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene la Defensa, en primer lugar, que la Audiencia se ha basado en prueba ilícitamente obtenida, haciendo referencia a la entrada y registro que tuvo lugar en Sao Martinho do Porto y a los documentos allí ocupados (motivos primero y segundo). En segundo lugar, que la confesión extrajudicial, rectificada ante el Juez de Instrucción, carece de "valor incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia" (motivo tercero). Estos motivos guardan una íntima relación con el sexto del recurso, en el que, por la vía del art. 849.1º LECr., se alega la aplicación indebida de los artículos 173/174.3 CP.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

1. La Sala ya ha decidido que los documentos obtenidos en la entrada y registro del domicilio no pueden ser valorados por aplicación del art. 11 LOPJ. Sin embargo, ello carece de relevancia respecto de este procesado, toda vez que las acciones que se le imputan tienen suficiente apoyo en sus propias declaraciones no controvertidas y en la documentación que fue ocupada en la entrada y registro que se practicó en su domicilio y que no ha sido objetada por el recurrente. Es cierto que el recurrente rectificó la confesión que realizó en la Policía, pero la rectificación no es una completa retractación, toda vez que ante el Juez de Instrucción admitió colaborar políticamente con el Exercito guerrilheiro. Por medio del documento que fue hallado en su propio domicilio se comprueba que suscribe con su propio nombre una comunicación dirigida a la "hermana Irene " en la que promete pasar más información. Es claro que con estos elementos el Tribunal de instancia dispuso de suficiente prueba indiciaria para fundamentar la participación del acusado en la banda armada, toda vez que de ellos se deduce asumió el compromiso de dar información útil para la actuación de la misma.

2. La cuestión de si esta conducta entraña integración en la banda armada en el sentido del art. 174.3º CP., o si, por el contrario, sólo se subsume bajo el tipo de simple "colaboración" del art. 174 bis a) CP., no tiene relevancia desde el punto de vista de la consecuencia jurídica, dado que la ley penal determina que la pena aplicable al recurrente no diferiría de la impuesta por la Audiencia.

Desde el punto de vista legal la integración y la colaboración son equivalentes en lo referente a lapena privativa de la libertad; la diferencia respecto de la pena pecuniaria se explica porque el colaborador debe haber hecho alguna aportación, algo que no requiere la integración, de carácter puramente formal. En todo caso, de acuerdo con el criterio de la pena justificada, cuya compatibilidad con las prescripciones de la Constitución ha establecido el Tribunal Constitucional en la STC 12/81, es preciso tener presente que aun cuando pudiera caber una rectificación de la disposición aplicada, ello no procede cuando la pena aplicable no sufriría la menor variación, como ocurre en el presente caso, en el que se ha impuesto la menor pena privativa de la libertad posible y una multa que se encuentra dentro del mínimo y máximo común de las previstas en los arts. 174.3º) y 174 bis a) CP.

Los motivos cuarto, séptimo y noveno conciernen a la situación de Frida . El cuarto y el noveno denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por las vías habituales de los arts. 5.4º LOPJ y art. 849.2º LECr. Básicamente sostiene la recurrente que "el Tribunal de instancia vulneró la presunción de inocencia (...) al extraer de los hechos cometidos dos presunciones contrarias a aquélla (la recurrente). El Tribunal presumió, en contra del reo, que las noticias que daba (la recurrente) a las amistades y personas que se interesaban por su prima fueran relevantes para un eficaz favorecimiento de una banda armada; igualmente presumió que Frida tuviera conciencia y voluntad de ayudar a una banda armada". Fuera de ello la Defensa reitera la impugnación de la prueba documental realizada en los motivos primero y segundo.

Finalmente la Defensa manifiesta que "no discutimos en el presente motivo (cuarto) los hechos declarados probados", aunque, concluye, "de lo declarado probado no debió extraer el Tribunal de instancia la autoría de Frida ". En el motivo noveno indica, de todos modos, el documento que obra al folio 114 del rollo de Sala para combatir la afirmación de la sentencia, referente a las visitas a su prima en las cárceles de Cuenca y Carabanchel.

Los motivos cuarto y noveno se superponen en gran medida con el séptimo del recurso, basado en la infracción del art. 174 bis a) CP.

Los tres motivos deben ser estimados parcialmente.

1. En la sentencia recurrida se imputa a esta recurrente haber actuado como "enlace-correo con María Antonieta , a la que visitó asiduamente tanto en el centro penitenciario de aquella localidad, como el de Carabanchel" y que en tal función "pasaba información de dichas visitas, poniéndose a disposición de la banda armada, utilizando mecanismos de comunicación y clandestinos". En los Fundamentos Jurídicos, la Audiencia establece que las pruebas "no son capaces de acreditar el hecho imputado por el acusador público de que entregara un plano de la cárcel de Cuenca confeccionado por la presa María Antonieta ".

   La prueba principal en la que se apoya la Audiencia es el borrador de una carta dirigida al "Compañero Ángel Daniel ", de 16-8- 91, que fue hallada en la entrada y registro practicada en el domicilio de Frida y un documento mecanografiado encontrado en el domicilio de Sao Martinho do Porto, que aparece suscrito con el nombre " Carolina ". De acuerdo con los hechos probados la pista para descubrir a la recurrente fue proporcionada por los documentos obtenidos en la diligencia de entrada y registro practicado en la localidad portuguesa. Consecuentemente, en la medida en la que esta documentación está afectada por la prohibición de valoración que impone el art. 11 LOPJ, es evidente que las pruebas obtenidas en el domicilio de Frida han sido obtenidas indirectamente con vulneración de derechos fundamentales.

   Sin embargo, la Audiencia tuvo a su disposición las declaraciones de la recurrente. En ellas ésta ha reconocido, luego de haber sido instruída sobre derecho a no declarar contra sí misma y en presencia de su letrado, la autoría de su firma y letra de la carta de 16-8-91.

   El contenido de esta carta es suficientemente incriminatorio. Es indudable que la declaración judicial, en la que ratificó la prestada ante la Policía constituye, de esta manera, una confesión que permitió a la Audiencia llegar a la imputación de las acciones que se imputan en los hechos probados a la acusada, sin necesidad de recurrir a la prueba sobre cuya valoración pesa una interdicción legal.

2. La subsunción de los hechos reconocidos por la acusada en sus declaraciones bajo el tipo penal del art. 174 bis a) CP no ofrece ninguna duda. En efecto, dada la amplitud a la que el segundo párrafo de este artículo define la colaboración con banda armada, es claro que la transmisión de mensajes entre integrantes de la banda implica una aportación que contribuye al funcionamiento de la misma y en tal sentido se subsume bajo el tipo contenido en dicha disposición.

   Pero, la Audiencia no ha podido probar con medios legítimos que la comunicación tuvieraverdaderamente lugar, dado que para ello debería haber podido valorar el llamado D129, es decir, un documento obtenido en registro del domicilio de Sao Martinho do Porto que figura parcialmente cogido en el informe policial de los folios 927 y siguientes, pero que -como se vió- no fué sometido a contradicción en el juicio oral con infracción del art. 726 LECr. Por lo tanto, los hechos probados por medios legales no permiten acreditar los elementos necesarios para la consumación, pues no se ha probado

   III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

   1) HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por María Consuelo , Ernesto , Natalia y Frida , contra Sentencia dictada el día 16 de Junio de 1994 por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra los mismos y otros por un delito de colaboración e integración con banda armada.

   2) Desestimar los demás motivos de todos los recurrentes.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

   En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 5, instruyó sumario con el número 22-A/92, y seguida ante la Audiencia Nacional por delito de colaboración e integración con banda armada contra los procesados Ernesto , Natalia , María Consuelo (actualmente fallecida), Rodolfo , Frida y Rosa y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de Junio de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo