STS 1711/2000, 8 de Noviembre de 2000

Al amparo y de conformidad con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24 de la Constitución Española, que en su número 2 establece que todos tienes derecho a la presunción de inocencia.

Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 344 bis a) números 3º y 6º.

La representación procesal de Cornelio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Basado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en infracción de Ley, al infringir la sentencia recurrida el artículo 24.2 de la Constitución Española. al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.SEGUNDO.- Considera vulnerado el artículo 344 y 344 bis) 3º y 6º del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

La representación procesal de Gabino , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obran en las actuaciones.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del precepto constitucional contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por falta de tutela judicial efectiva que causa indefensión.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del precepto constitucional contenido en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por falta de tutela judicial efectiva que causa indefensión.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del precepto constitucional contenido en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por no tener el juez ordinario predeterminado por la Ley, no declarar en su contra y obtención de pruebas obtenidas violando derechos o libertades fundamentales.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del precepto constitucional contenido en el artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del secreto de las comunicaciones y por extensión incumplimiento de las previsiones establecidas en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 bis a 3º y 6º del Código Penal.

La representación procesal de Leonardo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida (error iuris) del artículo 344, 344 bis a) 3 y 6 del antiguo Código Penal.

La representación procesal de Rodrigo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida (error iuris) del artículo 344, bis h) 1.

La representación procesal de María , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida (error iuris) del artículo 344, bis a) 3 y 6 del antiguo Código Penal.

5. - Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 26 de Octubre de 2.000.-

Se introduce el primero motivo de este recurso, al amparo y de conformidad con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia. Afirma el recurrente que ha sido condenado sin existir la más mínima prueba de cargo en su contra, argumentando seguidamente sobre la falta de valor probatorio de las manifestaciones de los dos coinculpados que le atribuían la actividad de tráfico de drogas y que ambos se desdijeron repetidamente de ellas.

Sin embargo en el caso del recurrente ha contado el tribunal sentenciador con prueba suficiente de cargo para afirmar la comisión por su parte de actos encuadrados en el tipo penal que le ha sido aplicado. Son tales pruebas las declaraciones, amplias, detalladas y, en varios extremos coincidentes, de dos de los otros procesados: el primeramente descubierto en posesión de casi un kilo de una sustancia que contenía heroína y la procesada, conviviente durante más de un año anterior a enero de 1.994 con este recurrente. No son inadmisibles tales manifestaciones porque con ella no pretendían sus autores desprenderse o librarse de sus propias culpas, ni les fueron dictadas por ánimos exculpatorios o de rencor o venganza. Y, además, están rodeadas de una serie de precisiones y datos que les prestan verosimilitud como son las declaraciones de los agentes policiales que detuvieron al primero de estos dos coimputados en posesión de droga y la realidad comprobada de las disposiciones de dinero y de transmisión de un vehículo afirmadas por la segunda. Dánse con ello los requisitos necesarios para el acogimiento de tales pruebas como medio legítimo de desvirtuación de la inicial presunción de inocencia de todo acusado (sentencias, entre otras, de 14 de Febrero y 13 de Marzo de 1.995). Además ha de recordarse al respecto que el tribunal sentenciador, en el caso de contradicciones entre el contenido de manifestaciones hechas por una misma persona a lo largo de la causa, como aquí han tenido lugar entre algunas sumariales y las hechas en el plenario, podrá escoger aquellas que les merezcan mayor credibilidad siempre que se hicieran con respeto de las exigencias procesales y constitucionales y que, al menos en forma genérica, se hayan incorporado al debate de juicio oral. Así ha ocurrido en este caso. Tanto el procesado Gabino como la procesada realizaron varias declaraciones el primero y una la segunda en que afirmaron el papel eminente en la realización de tráfico de cocaína y heroína del recurrente actual, estando ambos asistidos por letrado de las que luego repetidamente se desdijeron, y, en la vista del juicio, han sido esas previas declaraciones inculpatorias objeto casi exclusivo de sus manifestaciones, orientadas en ambos casos a destruir su valor alegando, sin éxito probatorio, haber sido inducidas por los agentes policiales que intervinieron en el caso. Por todo ello ha de concluirse la incerteza de la carencia de base probatoria de cargo que proclama el motivo, por lo que, consecuentemente, ha de ser desestimado.

El otro motivo del recurso denuncia infracción de Ley, cuya alegación se ampara en el artículo 849.1 procesal y se refiere a la aplicación, que el recurrente estima indebida, del artículo 344 bis a) número 3º y 6º del Código Penal precedentemente vigente, y que lo estaba al tener lugar los hechos enjuiciados. Dícese que la única cantidad de heroína aprehendida en el caso no excede de la que la jurisprudencia de esta Sala estima de notoria importancia dado el escaso porcentaje de sustancia activa en la total intervenida, y, por otra parte, que la organización criminal, que como agravante se ha estimado, no se describe en la sentencia en momento alguno, limitándose a referirse a un acuerdo de voluntades entre algunas personas, pero sin que aparezca con las circunstancias de permanencia, atribución de roles, estructura organizativa, medios con que contara, y otros para poder entender probada su existencia.

No pueden acogerse antedichas alegaciones.

En cuanto a la cantidad de droga objeto del tráfico no hay que atenerse solo a los 973 gramos desustancia que contenía la heroína aprehendida inicialmente en poder del procesado Gabino , y al bajo porcentaje de 7'97% de principio activo que contenía y cuyo conocimiento fue obtenido en el correspondiente análisis y del que ya resultan 77'46 gramos de heroína pura, sino que hay que incluir también en el cómputo las importantes cantidades de cocaína, quince kilos en total que se especifican en el relato fáctico de la sentencia como objeto de tráfico y, que, aunque no pudieron ser objeto de análisis, por poca cantidad de cocaína que en el total se pudiera contener, siempre habría de exceder de la cantidad de 120 gramos (que correspondería en tal caso a un 0'8% del peso total) que la doctrina de esta Sala exige para entender que la cocaína alcanza la cantidad de notoria importancia, amén de que ha de sumarse a los 77'46 gramos de heroína contenidos en la sustancia aprehendida.

Por lo que se refiere a la existencia de una organización dedicada al tráfico de heroína y cocaína que puede, según la dicción del anterior y del actual Código Penal ser de carácter incluso transitoria, no solo se afirma expresamente en los hechos probados su existencia sino que en la misma narración fáctica se ofrecen datos concretos de su funcionamiento con la persona del actual recurrente como eje y centro de un grupo cuyos componentes tenían funciones concretas cada uno, y así la procesada María se encargaba de la búsqueda de colaboradores que distribuyeran la droga, entre las que reclutó a varios de los otros componentes de la asociación, entre ellos uno de sus hermanos, el cual recibía dinero de María y lo guardaba a su nombre, así como también a su nombre un vehículo de éste último y mientras que otros actuaban como distribuidores. Tales actividades se realizaban con propósito de permanencia y disponiendo para el tráfico de diversos locales para guardar la droga. Con tales elementos es patente que realizaban entre todos una actividad de tráfico de drogas de dañosos efectos para la salud, y ocultación de su producto dinerario, y con atribución de papeles de actuación en el conjunto de las varias personas que fluían en la realización de tal fín.

El motivo, pues, ha de desestimarse.

Recurso de Cornelio :

En el primero de los dos motivos que se utilizan en este recurso, con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de Ley consistente en vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se recoge en el artículo 24 de la Constitución. Rechaza el recurrente que pueda ser condenado por las solas declaraciones del coimputado Gabino , que variaron en su contenido y, de las que, además, se ha repetidamente desdicho.

Pero las declaraciones del coinculpado que incriminan a este recurrente han sido acogidas como más creíbles que las negativas de las mismas. Esas declaraciones no solo se hicieron inicialmente ante las fuerzas policiales por el dicho coinculpado cuando fué detenido, y asistido de letrado de oficio, sino que se reiteraron ante el juez de instrucción de Estepa, estando también asistido de letrado, pocos días después del 22 de Enero de 1.994, y de nuevo en otra declaración policial, asistido igualmente de abogado, el 31 de Enero siguiente, describiendo detalladamente fechas de las tres entregas en Septiembre, Octubre y Diciembre de 1.993, diciendo que se les entregaron por María cajas conteniendo cinco kilos de cocaína cada vez, explicando el lugar a donde las llevaba y que las entregaba por el actual recurrente, del que desde el principio señaló tenía un negocio de venta de coches, dando su nombre y un teléfono al que le llamaba y que la cónyuge de este recurrente ha manifestado estar al servicio de la tienda, la que él mismo ha dicho ser de su hijo, corroborando la coacusada Rodrigo que ella conoció a este recurrente a través del procesado Gabino , añadiendo que nunca estaba en la tienda, que tenía relaciones con Alfonso para hacer operaciones con drogas y que fué quien se encargó de cambiar la matrícula italiana por otra española y tras pasar a su hermano titular de un vehículo de Alfonso . Aunque los dos acusados se desdijeron luego de sus afirmaciones, con tales bases de prueba que constituyen los dos testimonios dichos, no contaminados por propósitos espúreos por parte de quienes los hicieron, se constata que tuvo apoyo probatorio de cargo suficiente el tribunal de instancia para afirmar la participación en los hechos de tráfico quien ha formulado el presente recurso, cuyo primer motivo, por tanto, ha de decaer.

El otro motivo que se formula en este recurso alega vulneración de los artículos 344 y 344 bis a) 3º y 6º con relación al recurrente, que apoya este motivo en el artículo 849.1º y afirma que está relacionado íntimamente con el motivo precedente de su recurso.

La relación de dependencia para el éxito de este motivo con la acogida del precedente, determina la suerte que este motivo ha de correr. Porque, desestimando el motivo cuyo éxito habría de fundamentar el presente, éste ha de ser, también desestimado. En efecto, la narración fáctica dice escuetamente que Cornelio recibió en tres ocasiones de Alfonso cinco kilos de cocaína que le fueron entregados por Gabino . Y esta actividad de recepción de droga, gravemente nociva para la salud, que por su gran cantidad no podíatener otra finalidad que la de su entrega posterior indiscriminada e ilícita a ulteriores poseedores o consumidores de la misma, muestra a la vez que era de notoria importancia, encaja plenamente en la amplia figura tipificadora del precedente artículo 344 del Código Penal, y del actual artículo 368 del actual que incluyen cualesquiera actos de promoción, favorecimiento o facilitación el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y que por la cantidad objeto de tal tráfico - quince kilos - habría de contener más de ciento veinte gramos del principio activo de cocaína con lo que encajaba igualmente en el subtipo agravado del antiguo artículo 344 bis a) 3º del Código Penal y del actual 369.3º y también en el apartado 6º de uno y otro preceptos penales como, con carácter fáctico, se expresa en el antepenúltimo párrafo de Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Gabino :

El primer motivo de este recurso, fundándose en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la existencia de error de hecho sufrido por el juzgador en la estimación de la prueba. Consiste el error que se alega en la expresión en los hechos probados del día 20 de Enero de

1.994, como fecha de la detención inicial del recurrente, cuando en los primeros folios del sumario hay constancia de que tal detención tuvo lugar el precedente día 19 de Enero.

No tiene el error denunciado y, en efecto, sufrido por el juzgador, valor para determinar una alteración relevante de los hechos y, derivadamente del contenido del fallo, condición que ha de concurrir en todo error sobre los hechos que el juzgador sufra, por lo que, pese a la realidad del cambio de fecha erróneamente consignado, no procede por tal irrelevancia de sus consecuencias, la desestimación del motivo.

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia en el segundo motivo de este recurso, causada por denegación del derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24 de la Constitución garantiza y que el recurrente entiende haberse producido por haber solicitado el fiscal como prueba solo el interrogatorio de la procesada, por lo que se varió la estructura de la acusación y como en esa línea se había organizado la defensa de este recurrente, fué puesto en situación de indefensión al extenderse los interrogatorios a todos los demás procesados.

Al inicio del juicio oral, de conformidad con el artículo 796, a instancia del Ministerio Fiscal, se solicitó aclarar el contenido de la prueba por el mismo propuesta, explicando que, por un error mecanográfico, solo aparecía solicitada la declaración de la procesada cuando en realidad era la de todos los procesados la que se proponía. La aceptación por la presidencia del tribunal de lo solicitado por el fiscal determinó las protestas de tres de los seis letrados defensores pero ninguno de ellos solicitó, pudiendo haberlo hecho, la suspensión del acto para reorganizar la defensa que tuviera instrumentada, sino al contrario, los tres defensores que protestaron intervinieron en los sucesivos interrogatorios de todos los acusados, y, como reconoce el propio actual recurrente, en condiciones de oralidad, e inmediación, sin que ahora se explique ni alegue la causación de una real y efectiva indefensión para este acusado, por lo que debe el presente motivo desestimarse.

El siguiente motivo de este recurso, ordinalmente tercero, alega con apoyo en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución con resultado de indefensión, que el mismo artículo proscribe en todo caso. Explícase en el motivo que al recurrente cuando fue detenido, no se le leyeron sus derechos, sino más tardíamente y, por otra parte, que no se respetó el plazo de setenta y dos horas de detención, ya que detenido el día 19 de Enero de 1.994 no se acordó judicialmente su prisión hasta el siguiente día 24.

De las actuaciones procesales a que se refiere el motivo no se desprende que las irregularidades que en él se señalan hayan tenido lugar. En efecto, la detención de este acusado se produjo sobre las tres de la tarde del día 19 de enero y en el atestado levantado por el Grupo de Investigación Fiscal antidroga consta diligencia que se expresa realizada a las quince treinta de ese día y en la que consta fue informado de sus derechos, entre ellos a no declarar contra sí mismo, diligencia que, firmó el informado. Su posterior declaración primero en la que relata hechos que le incriminan, también consta en el atestado se realiza en presencia de letrado de oficio, ya que renunció a designarlo, sin que se haga constar por el declarante ni por el letrado protesta alguna sobre la realización de tal diligencia. En la mañana del siguiente día 22 de enero consta otra diligencia de entrega en el Juzgado de Instrucción de Estepa, que con la misma fecha incoa diligencias previas, informándo al detenido a continuación de sus derechos, incluyéndose entre ellos el deno declarar contra sí mismo y, a continuación, presta declaración, asistido de letrado, ratificando la anterior, ante el juez de instrucción que, dentro del término de setenta y dos horas que marca el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictó auto elevando la detención a prisión. Con todo ello se constata que no se ha producido indefensión al recurrente causada por denegación al mismo de sus derechos constitucionales por lo que, en consecuencia, procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo de este recurso, con apoyo en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala infracción de los artículos 11 y 24 del último de los textos legales citados, al haberse sustraído el caso del recurrente al juez natural predeterminado por la Ley, no habérsele indicado que no estaba obligado a declarar contra sí mismo y por haberse obtenido pruebas violando derechos o libertades fundamentales. Entiende el recurrente que, habiéndose iniciado diligencias previas primero por el Juzgado de Instrucción de Estepa, habría procedido solicitar de éste exhorto para realizar diligencias en Fuengirola y no que se iniciaran otras diligencias previas por el Juzgado de Instrucción de esta última, ya que no era este el competente para la instrucción.

La primera cuestión que en el motivo se plantea está abordada desde la óptica del rumbosesgo que la tramitación de los hechos determinó una vez que se fueron descubriendo más aspectos de los mismos. Inicialmente se iniciaron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción de Estepa por haber sido descubierto en territorio sometido a su competencia penal un hecho de tenencia ilícita de drogas. Como consecuencia de las manifestaciones de la persona detenida por dicha tenencia, referentes a otras personas y hechos, se iniciaron también diligencias previas por el Juzgado de Instrucción de Fuengirola al que le correspondía instruir por tratarse de hechos cometidos en territorio de su jurisdicción. En averiguación de estos últimos hechos se trasladó al actual recurrente, ya encausado por el hecho que le concernía y a disposición por ello del Juez de Instrucción de Estepa, para que, en Fuengirola, compareciera como testigo y así se le dijo al Juez de Estepa al que se pidió autorización para su excarcelación y correspondiente traslado. Pero, posteriormente, cuando se llegó por los respectivo instructores de uno y otro partido a comprender que los hechos que, inicialmente aparecían como distintos, podían ser actos de tráfico de drogas cometidos por una banda o grupo organizado y con producción de efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias, ambos se inhibieron en favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, toda vez que, como establece el artículo 65.1º d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial el enjuiciamiento de tal caso correspondía a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como así ha sido en este caso.

En cuanto a la reiteración de la supuesta omisión, ya objeto del anterior motivo, de haber sido informado de su derecho a no declarar contra sí mismo, se ha resuelto ya en el anterior fundamento jurídico de esta resolución. Y la desestimación de esa petición determina la consecuencia de que las declaraciones por el acusado hechas no aparezcan como prueba inválida, porque no derivan de violación alguna de derechos o libertades fundamentales.

El motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo de este recurso denuncia infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, producida por infracción del artículo 18.3 de la Constitución que protege el secreto de las comunicaciones telefónicas vulnerado, en opinión del recurrente, por haberse decretado la intervención del teléfono a nombre de su esposa y luego que no se transcribieran los contenidos grabados de las escuchas en presencia de Secretario y tampoco a su audición en presencia de las partes interesadas.

El tribunal de instancia ha expresado paladinamente en su sentencia que no se ha servido del contenido de las grabaciones de las escuchas telefónicas como prueba de cargo, por lo que ninguna prueba para condenar a este recurrente se ha derivado de escuchas telefónicas, sino del hecho de habérsele encontrado en posesión de un paquete conteniendo heroína y de sus propias manifestaciones, corroboradas por otras pruebas de haber recogido paquetes conteniendo heroína que transfirió seguidamente para su tráfico ulterior a otro de los implicados en esta causa.

Por lo tanto el motivo ha de decaer.

El sexto y último motivo de este recurso, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de Ley determinada por aplicación indebida al caso del artículo 344 bis a), números 3º y 6º del Código Penal de 1.973. Arguméntase en contra de que la cantidad objeto del tráfico fuera de notoria importancia negando también que existiera una organización de la que formara parte.Sin embargo hay que señalar frente a tales alegaciones que, además de que la cantidad de heroína pura que él portaba cuando fué detenido excedía de sesenta gramos, ha de contarse también la de cocaína que, con un peso total de quince kilos, aún por escasa que en ese total pudiera ser la de cocaína pura, entregó para continuar su tráfico y por encargo de María , a Cornelio . Y, de otra parte de la cantidad de tráfico de heroína y cocaína en la que con repetición de veces intervino, según los hechos probados, no solo participaba en una actividad de grupo organizado sino que conocía a varios componentes del mismo y le constaba el carácter de organización que para facilitar el tráfico de drogas tenía.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de María :

Se articulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el primero y el segundo motivos de este recurso que alegan infracción del derecho a la presunción de inocencia. En ambos se argumenta la invalidez de las declaraciones del conencausado Gabino porque, con infracción del artículo 17 de la Constitución y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no fué decretada su prisión hasta cinco días después de su detención inicial que duró por tanto más de setenta y dos horas y en el primer motivo además, resaltan contradicciones en las declaraciones del mismo, de las que repetidamente se desdijo, y en cuanto a las propias declaraciones de la recurrente que no se le advirtió de la no obligación de declarar contra su compañero con el que tiene un hijo común, ni sobre la contradicción con su primera declaración en las posteriores, así como también se ponen de relieve sus propias inverosimilitudes respecto a la compra de 300 kilos de cocaína procedente de Marruecos, país en el que no se produce esa droga y al decir que fué vendido a Gabino el último kilo de cocaína cuando era heroína lo que se encontró en posesión del mismo.

No pueden acogerse los precedentes argumentos. En primer lugar las declaraciones del coacusado Gabino se hicieron respetando todas las exigencias legales y, de conformidad con lo que disponen el artículo 17 de la Constitución y el artículo 520.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fué entregado dentro del plazo de setenta y dos horas a la autoridad judicial a cuya disposición quedó y que, tras oir su declaración, elevó la nueva detención a prisión dentro del plazo que señala el artículo 497 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y aún cuando posteriormente se desdijera de ellas, el tribunal sentenciador acogió las primeras como más verosímiles en su resolución y lo razonó en la sentencia.

La no advertencia de no estar obligado a declarar en contra de su compañero, padre de su hijo, aparte de que no afectaba al contenido de su declaración respecto a sus propios hechos que son los que para su condena pueden contar, no es necesaria, como se desprende del texto del artículo 416 y de la remisión que expresa al número 3 del 261, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Todo su propio interrogatorio en el juicio oral estuvo imbuído por su negativa de la primera declaración y en él repetidamente alegó haber sido influenciada por las fuerzas policiales para hacerlas y, en fín, las contradicciones fácticas de la declaración de la acusada que se alegan, son irrelevantes y su valoración no obsta a la valoración conjunta de la prueba que ha realizado y razonado el tribunal.

Ambos motivos han de ser desestimados.

Los dos siguientes motivos de este recurso denuncian infracción de Ley, con apoyo en ambos motivos en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y referencia a indebida aplicación del número 3º del artículo 344 bis a) del Código Penal de 1.973 en el primero de esos dos motivos y del 6º del mismo artículo en el segundo. Se hace referencia en ellos a que la cantidad de droga aprehendida en el caso no alcanzaba a los ochenta gramos de heroína pura en la sustancia aprehendida y a que en los hechos probados de la sentencia no se describen las características de la que se califica de organización para el tráfico de drogas.

Ya antes en estos mismo fundamentos jurídicos se ha indicado como en el presente caso no solo se ha podido establecer la existencia de un hecho de tráfico de heroína, de la que el análisis de la sustancia que, con un peso total de 972 gramos, la contenía arrojó una proporción de pureza del 7'97 por ciento, que da un total de 77'558 gramos, que permite, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala, situar esa cantidad en la agravante específica del precedente nº 3 del artículo 344 bis a) del Código Penal de 1.973 de cantidad de notoria importancia, sino que también se han de incluir en el cómputo las cantidades de otras drogas que consta fueron también objeto del ilícito tráfico: varias cantidades de cocaína entregadas por el procesado María a Gabino , quien las hizo llegar a un tercer imputado para que procediera a su difusión, siendo así que la recurrente había contribuído, mediante la captación del intermediario Gabino , a la realización de tal tráfico. Y en cuanto a la existencia de una organización dedicada al tráfico de drogas, organización que,según los textos legales tanto el anterior como el actualmente vigente, puede ser incluso transitoria y dedicada a la difusión de drogas o sustancias psicotrópicas aun de modo ocasional, si no se describen sistemática y conjuntamente en el relato de hechos de la sentencia sus elementos constitutivos, estos quedan patentes y claros en la misma narración cuando se dice que la droga encontrada en poder del acusado Gabino le había sido entregada por Alfonso y se describe luego como se había formado el grupo operativo para el tráfico mediante la búsqueda por María , por encargo de su compañero Alfonso , de personas que distribuyeran la droga como lo fué en principio el mismo citado Gabino , quien a su vez se encargaba de pasarlo a otras personas entre ellas otro de los encausados en la línea de distribución que conducía al suministro al por menor, con lo que quedan claras las funciones de unos y otros en el grupo e incluso la permanencia en esas actividades de sus respectivas funciones. Por lo tanto al quedar recogidos en los hechos probados tales conductas, entre ellas las de este recurrente, se verifica la corrección de aplicación de los aspectos legales que se atacan en los dos motivos que, por ello, deben ambos parecer.

El último motivo de este recurso, con apoyo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley determinada por indebida aplicación al caso del artículo 69 bis del Código Penal de 1.973, estimando que los hechos son constitutivos de un delito continuado de tráfico de drogas.

La naturaleza de los delitos de mera actividad, permanentes y de peligro abstracto, como son los contra la salud pública y de tráfico de drogas, hace difícil la aplicación del concepto de delito continuado y así, dados los términos en que está descrito el delito contra la salud pública en el actual artículo 368 del Código Penal al igual que en el anterior 344 del precedente Código Penal, encajan lo mismo los actos aislados de venta, tráfico y posesión con destino al mismo de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas como los casos de reiteración de esas actividades, puesto que el delito se consuma desde que tales drogas o sustancias son poseídas con destino al tráfico y la realización de posteriores actos múltiples no son ya más que ejecuciones parciales de agotamiento de un delito ya antes consumado (sentencias de 18 de Marzo de 1.999 y 24 de mayo y 26 de Octubre de 2.000). Sin embargo en este caso aún estimando que los hechos no constituyen un delito continuado, no determina ello efecto alguno en cuanto a las penas impuestas, que no han sido las posibles según el antiguo artículo 69 bis del Código Penal de 1.973, sino las mínimas correspondientes a un delito contra la salud pública cuando haya concurrido alguna de las circunstancias agravantes específicas que determinan subtipo agravado del artículo 544 bis a).

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Leonardo :

Los cinco motivos de este recurso son los mismos, en cuanto a contenido y numeración, que ya han sido tratados y rechazados en el precedente recurso, sin embargo se introduce en el presente recurso, en el motivo primero en el que se alega vulneración del derecho del recurrente a ser presumido inocente, un argumento exclusivo para el mismo y se refiere a la insuficiencia de descripción en el relato fáctico de la actividad realizada por este en el conjunto del grupo, sin expresarse en que consistiera la aportación del mismo a la tarea por los otros realizada.

Y, en efecto, ni en el relato de hechos probados de la sentencia ni en los razonamientos jurídicos de la misma se expresan hechos concretos de este acusado, del que solo se dice en el relato histórico que se integró en la organización realizando venta de estupefacientes y recibiendo cantidades de dinero entregadas por Ignacio (segundo nombre del acusado Alfonso ) pero sin expresarse hechos concretos, ni, al parecer, que se investigaran los que le atribuyó en una de sus declaraciones al acusado Gabino , de que vendía droga a los apodados Bola , que realizaba contactos en Marruecos y correos para Alfonso , y del que le había dicho ser socio, pese a que, por las fuerzas policiales se indicó al Juzgado de Instrucción de Fuengirola el 24 de Febrero de 1.994 (folio 479), la identidad de algunos de los conocidos por Bola .

Tal carencia de datos fácticos atribuibles a este recurrente determina la imposibilidad de atribuirle participación en los hechos por lo que debe acogerse el motivo primero de su recurso, no procediendo ya la consideración de los restantes motivos del mismo.

Recurso de Rodrigo :

El primer motivo de este recurso, con invocación en su apoyo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega vulneración respecto al recurrente del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Afirma el recurrente que ha sido condenado sin contar para elloel tribunal de instancia con prueba de cargo suficiente y válida ya que, de las declaraciones iniciales de su hermana, únicas que pueden incriminarle, se ha desdicho posteriormente en todas sus declaraciones posteriores, explicando que fué inducida a hacer las primeras por la policía bajo amenazas, y por tanto han de ser consideradas inválidas a fines probatorios de cargo.

Ya se ha afirmado anteriormente en estos fundamentos jurídicos la legitimidad para desvirtuar la presunción de inocencia que cubre inicialmente a todo acusado, de acogerse por el tribunal sentenciador unas declaraciones hechas en la causa que contradigan otras de la misma persona, siempre que encuentre motivos para tener unas por más verosímiles que otras y que las que se acojan se hayan realizado con garantías y hayan sido objeto de debate en el juicio oral. Y, también, la posibilidad de acoger con la misma finalidad destructora de la presunción de inocencia, las declaraciones que hagan coimputados siempre que estos no sean movidos por fines de odio, venganza, rencor o propia exculpación. En el caso de este recurrente es cierto que contó básicamente el tribunal como medio probatorio de cargo con las declaraciones temporalmente primeras hechas por la hermana y coinculpada del mismo, que le atribuyó tener una cuenta a su nombre, aunque diciendo que era para poner dinero para el hijo que ella había tenido con el acusado Alfonso , así como que la transferencia de titularidad de un automóvil de este último a nombre del mismo hermano, con el correspondiente cambio de matrículas, se hizo para evitar que llamaran la atención de la policía por ser italianas. Pero no solo con esos datos inculpatorios, objeto todos ellos, incluso los que se referían a otros inculpados, del juicio oral en el que repitió la procesada, pero sin conseguir aportar prueba de ello, que había sido inducida por la policía para hacerlas. También constan en autos los datos de ingresos de importantes cantidades de dinero en la cuenta de este recurrente hasta fines de Diciembre de 1.993 de las que una sola era contravalor de otra cantidad de liras, y, que él mismo ha reconocido saber que en su cuenta se ingresaban por el compañero de su hermana, la cual, sin sombra alguna de querer inculpar a su hermano, ha dicho que de las tarjetas de crédito de todas las cuentas de UNICAJA, una de ellas la de este recurrente, disponía Alfonso , a más de que la aceptación por este mismo recurrente de la transferencia a su nombre del vehículo de Alfonso y la admisión por su hermana de tener otra cuenta corriente en la misma entidad a nombre de su hijo, además de la que este recurrente era titular, permiten con indudable lógica al tribunal sentenciador afirmar los hechos de ocultación de dinero de ilícita procedencia que a este recurrente se han atribuído y la constancia de que conocía esa ilicitud.

Por ello el motivo ha de perecer.

Los otros dos motivos del recurso, ambos introducidos para el caso de no prosperar el primero, por infracción de Ley y con apoyo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian indebida aplicación al caso del artículo 344 bis h) número 1 del Código Penal de 1.973 y correlativas inaplicaciones, también indebidas, de los números 2 (motivo tercero) y 3 (motivo segundo) del mismo artículo. Entiende el recurrente que debió el tribunal de instancia calificar su conducta de meramente imprudente, o bien, que lo que hizo fué una ocultación de dinero a sabiendas de su ilícita procedencia, aunque esto dice no constar probado en forma alguna, y señalando que en el delito de blanqueo de capitales, recogido en el número 1 del artículo 344 bis h) citado se trata de posibilitar la posterior reintroducción en el mercado con apariencia de ilícitos de beneficios derivados de actuaciones delictivas, lo que dice no ser lo ocurrido en el caso presente.

Pero cabalmente esto es lo sucedido a través de la conducta colaboradora de este acusado - quien precisamente lo que hacía era permitir que en una cuenta corriente a su nombre se hicieran ingresos de dinero, que no era suyo y que sabía de ilícita procedencia, de tal modo que se retirara más tarde como si lícito fuera, lo que constituía por su parte una participación en la ocultación del origen ilícito de los bines que es una de las conductas definidas en el anterior número 1 del artículo 344 bis h) del precedente Código Penal y, con más clara redacción, del actual artículo 301 del Código Penal también en su número 1. La correcta inclusión en esa figura delictiva de los hechos realizados por el recurrente, que excluye la posibilidad de su inclusión en los otros dos preceptos que se expresan en los dos motivos, que se consideran determina que estos hayan de ser desestimados.

III.

FALLO

F A L L A M O S :

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Leonardo contra sentencia pronunciada el veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y ocho por la Sala de lo Penal, sección tercera, de la Audiencia Nacional, en causa contra el mismo y otros seguida por delito contra la salud pública, acogiendo para ello el motivo primero, por infracción de principio constitucional, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas causadas pro su recurso. E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los respectivos recursos de casación interpuesto por Ignacio Alfonso, Cornelio , Gabino , María y Rodrigo , contra la misma dicha sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con expresa imposición a los recurrentes de las costas por sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil.

En la causa instruída por el Juzgado de Instrucción número cuatro, y seguida ante la Sala de lo Penal, sección tercera, de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, contra los procesados: 1º) Alfonso , natural de Roma (Italia), de 57 años de edad, hijo de Jesús y Carmela y vecino de Mijas (Málaga); 2º) Cornelio , hijo de Antonio y Magdalena , de 52 años de edad, natural y vecino de Málaga, 3º) Gabino , hijo de Isidro y María Inés , de 37 años de edad, natural y vecino de Málaga; 4º) María , hija de Carlos Alberto y Diana , de 40 años de edad, natural y vecina de Málaga; 5º) Leonardo , hijo de Carlos Alberto y Diana , de 39 años de edad, natural y vecino de Málaga, y 6º) Rodrigo , hijo de Carlos Alberto y Diana , de 27 años de edad, natural y vecino de Málaga, en la que por mencionada Sala de la Audiencia Nacional, en fecha veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y ocho, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente: