STS, 3 de Junio de 1995

1. - El Juzgado de Instrucción número dos de Ibiza, instruyó diligencias previas con el número 178 de 1993 contra otros y Leonardo , Jose Antonio y Juan Miguel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 29 de marzo de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes: " HECHOS PROBADOS :

   1. ) En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que los acusados Juan Miguel , Jose Antonio y Leonardo -mayores de edad, sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa; profesor de E.G.B. el primero, conductor el segundo y constructor el tercero- teniendo intención de construir un bloque de viviendas en la ciudad de Ibiza, se pusieron en contacto con los hermanos D. Gregorio yy Dª Maribel , residentes ambos en Valencia y titulares proindiviso del solar denominado DIRECCION000 sito en DIRECCION001 nº NUM000 de aquella ciudad; de D. Gregorio , adquirieron su mitad indivisa segun contrato privado de fecha 29 de agosto de 1.984, y de Dª Maribel , en instrumento de la misma naturaleza fechado el 20 de diciembre del mismo año, el derecho de superficie sobre la restante mitad indivisa, con reversión en propiedad de una futura vivienda de aproximadamente 100 m2, pactándose en la cláusula Tercera del indicado contrato, lo siguiente: "El derecho que se concede por el presente documento, tendrá una duración de cuatro años, contados desde el momento en que el DIRECCION002 , termine su obligatoria intervención.

      Cuando el DIRECCION002 dé por finalizados sus trabajos, los cesionarios tendrán un plazo de doce meses para iniciar las obras, transcurridos los cuales, y siempre que no haya sido por fuerza mayor, sin haberse comenzado la ejecución material de las obras, se entenderá caducado o extinguido el derecho de los cesionarios. En este caso, el derecho caducado volvería a la cedente o a sus derecho-habientes, libre de cargas, a cuyo efecto se consigna y se pacta que cualquier gravamen constituido por el cesionario, sólo podrá serlo bajo la presente condición resolutoria. Los cesionarios, vendrán obligados a comunicar de modo fehaciente, en un plazo de quince días naturales, tanto el inicio como la finalización de la intervención del DIRECCION002 ; dicho plazo comenzará a contar desde el día siguiente a aquél en que el Museo comunique tanto el inicio como la finalización de su intervención a los cesionarios. El incumplimiento de la obligación anterior, producirá la caducidad del derecho de superficie de los cesionarios, volviendo el citadoderecho de superficie a la cedente o a sus derecho-habientes, en la misma forma que en el párrafo segundo de esta tercera estipulación".

   2. ) Los acusados, previamente a los meritados contratos, ya habían contactado -en gestión personal efectuada por Juan Miguel - con D. Inocencio , Director del DIRECCION002 , participándole sus intenciones e interesándose por los problemas de orden arqueológico que pudieran suscitarse, siendo informados que aquéllos sólo podían resolverse a la vista de la importancia de los restos que pudieran aparecer; luego encargaron la redacción del proyecto de obras de la finca al arquitecto D. Tomás , en el que ya hizo constar la conveniencia de que su desarrollo quedara limitado a una primera fase por si las circunstancias de excavación aconsejaran modificación en la disposición de la estructura del edificio, dado que la obra a realizar se hallaba enclavada en zona de posibles yacimientos arqueológicos; finalmente solicitaron a través de Jose Antonio , la pertinente licencia municipal para el derribo de la edificación existente en el solar -una antigua casa payesa- y posterior construcción de edificio destinado a viviendas, locales, aparcamientos y espacios comunes, que les fué concedida mediante Decreto de la Alcaldía de fecha 14 de mayo de 1.985, en el que textualmente se indicaba "... Si bien en cuanto a la nueva edificación, se estará a resultas de la prospección arqueológica a realizar por los Servicios del DIRECCION002 ". El Decreto, fué notificado el 17-5-85 al solicitante, por conducto de su esposa Flor .

      La licencia de obras documentada, entre otros particulares contenía el siguiente: "Plazo ejecución de la obra, 3 años a partir final trabajos de excavación museo".

   3. ) La ocupación ilegal por terceras personas de la casa payesa -de la que precisamente informó D. Inocencio a Juan Miguel , vecino aquél del solar por residir en el inmediatamente próximo DIRECCION002 -, precipitó el inicio de las obras de su demolición, que fueron notificados al Director del DIRECCION002 el 11 de Julio de 1.985 instándole al inicio de las catas quien en la misma fecha, acusó recibo a Jose Antonio , indicándole que tan pronto se hubiera vallado el solar y se hubiera organizado el programa de actuación, darían comienzo las excavaciones.

      En sesión del 16 del mismo mes, el Presidente de la Comisión de Cultura del Consell Insular y el Director del DIRECCION002 acordaron dar inicio a las excavaciones de urgencia en el referido solar, haciéndose cargo de las mismas el DIRECCION002 bajo la supervisión técnica de su director D. Inocencio , iniciándose efectivamente éstas el 22 del mismo mes, lo que fue comunicado a las instancias administrativas oportunas de La Consellería D'Educació y Cultura del Govern Balear.

      Las obras de excavación, dirigidas por el arqueólogo D. Emilio , se sucedieron sin interrupción hasta mediados de noviembre de 1.985 y en asiduo contacto con los propietarios, en cuyo intervalo éstos abonaron los gastos de retirada de materiales, amen de haber sufragado ya el importe del cercado del solar; mas las copiosas lluvias caidas, que a su vez desplomaron la valla del solar, obligaron a su paralización temporal dada la imposibilidad de remoción de tierras, hecho luego agravado por la finalización del ejercicio natural del año, que obligaba a arbitrar nuevas autorizaciones y subvenciones para el ejercicio siguiente.

      Es en esta tesitura, cuando Jose Antonio en representación de la Comunidad de Propietarios, dirige diversos escritos a la Consellería, de fecha 3 y 20 diciembre, solicitando se le informe del plazo fijado para la finalización de los trabajos de excavación, que motivaron el pertinente informe de 27 de diciembre del Director del DIRECCION002 -a instancia de la Consellería- dando cuenta de lo sucedido, al tiempo que solicita, con caracter de urgencia, tanto autorización, como una subvención de 600.000 ptas. para proseguir las excavaciones, que estima se prolongaran por espacio aproximado de dos meses.

      En escrito fecha el 8 de enero de 1.986 -con registro de salida el 9 del mismo mes-, el Honorable Conseller D'Educació y Cultura, comunica a Jose Antonio que los trabajos de excavación se prolongarán aproximadamente dos meses; y, en sendas resoluciones, fechadas el 17 de enero, el Conseller autoriza la investigación arqueológica y la subvención económica interesadas, que son oportunamente notificadas al Director del DIRECCION002 .

      Pese a lo anteriormente expuesto, Jose Antonio mediante escrito registrado el 22 de enero, expone al Conseller que no ha recibido contestación a sus anteriores escritos por lo que, ante la inactividad de labores de excavación solicita la entrega de las llaves de la verja del solar restituyéndosele así en la posesión del mismo, escrito que motiva otro de la Consellería, con registro de salida el 5-2-86, en el que se indica a Jose Antonio que ya en anterior oficio de 8 de enero, el Honorable Conseller le comunicaba que las obras se prolongarían aproximadamente dos meses.

   4. ) Renovado como se ha expuesto el permiso y autorizada la subvención el 17 de enero, se procedióen primer lugar a la retirada de tierras acumuladas y al levantamiento de la pared de cierre del solar -caída por efecto de las lluvias-- obra esta última, costeada por la Administración y ultimadas estas labores, las excavaciones propiamente dichas se reanudaron con fecha 10 de febrero, cuyos resultados eran de creciente interés a medida que iban progresando, y por los que se interesaron en repetidas ocasiones en función de la posibilidad de llevar adelante el proyecto de construcción, tanto Jose Antonio y Juan Miguel , como el también acusado Rubén -mayor de edad, sin antecedentes, en libertad por la presente causa, y socio fundador de la DIRECCION003 - quien contactaba bien con los arqueólogos D. Emilio o Dª Remedios o con el Director del DIRECCION002 , a quien llegó a exponerle su intención de adquirir una vivienda.

      Al margen de lo anterior, en fecha 11 de marzo y mediante nuevo escrito, Jose Antonio , expone al Sr. Conseller que una vez concluido el plazo fijado, y sin noticias respecto de las excavaciones, se le restituya en la posesión del solar con entrega de las llaves de la verja.

      En fecha 7 de abril, el Director del Museo comunicó a la Consellería que en fecha 4 de abril, había dado por finalizados los trabajos, tanto por imperativos económicos (al haberse agotado la subvención) como por el tiempo invertido (superados los dos meses que se indicaron a la propiedad) adjuntando informe emitido por D. Emilio , sobre cuyas resultas, hacía atente la necesidad y urgencia de adoptar una decisión sobre el futuro del yacimiento y del solar propiamente dichos ante la colisión evidente de intereses, documentación que en fechas posteriores llegó incluso a exhibir a Rubén . Ello determinó que el Inspector de DIRECCION004 . D. Íñigo , cursara visita oficial a Ibiza los días 16, 17, 18 y 19 del mismo mes para percatarse "in situ" de la problemática suscitada y viabilizar una solución, conocedor como era de la importancia del yacimiento y del proyecto de obra de la propiedad, al haber interesado del Arquitecto y del Sr. Tomás una copia de los planos. Allí mantuvo diversas reuniones, y en concreto el día 17, en el solar en cuestión, amen de con otros técnicos, con el arquitecto y el acusado Rubén quien acudió a la misma en representación de los copropietarios del solar; constató la necesidad de conservar en su totalidad del yacimeinto, lo que implicaba prescindir de las proyectadas plantas sótano (destinada a garaje) y baja (locales comerciales, amen de que las altas deberían, en su caso, desarrollarse a base de una estructura (jacenas de grandes dimensiones) que careciera de pilares convencionales en la planta baja -a efectos de que quedara totalmente diáfana- cuyo montaje, además, dificilmente podría llevarse a cabo sin causar daños al yacimiento, abundando sobre lo anterior el elevadísimo coste para la propiedad. La imposibilidad de cohonestar ambos intereses, le determinó a ordenar verbalmente al arquitecto y a Rubén la paralización de las obras en tanto los órganos pertinentes de la Consellería se pronunciaran sobre la solución más idónea, estimando particularmente que ésta debería ser la compra del terreno por la Consellería, como así hizo constar en el informe que elaboró el 21 de abril para el Honorable Conseller de Cultura.

   5. ) En escrito fechado el 9 de mayo -con registro de salida el día 10- el Director General de Cultura, entre otros extremos, concedió a Jose Antonio un plazo de cinco días para que la comunidad de propietarios hiciera una oferta de venta del terreno a la Consellería.

      Viendo fundadamente peligrar las expectativas puestas en la construcción sobre el solar, también en escrito fechado el 9 de mayo -certificado el 21 del mismo mes- Jose Antonio comunicó al Conseller de Cultura, que se reiniciaba la construcción del edificio proyectado, dada la finalización del plazo de los trabajos de excavación.

   6. ) El día 11 de mayo, alrededor de las 14'30 horas, una pala mecánica contratada por los propietarios acusados, penetró en el solar tras romper la valla y parte del cercado, procediendo a la destrucción de los restos arqueológicos más evidentes, hecho que contempló el acusado Rubén y fotografió Juan . El día 14 de mayo, sobre las 08'30 horas aproximadamente el ruido de la misma u otra máquina alertó a Dª Estela y D. Inocencio -domiciliados en el mismo DIRECCION002 y ausentes de la isla el primer día citado- quienes a la par de comunicar lo que acontecía a la policía, se desplazaron al inmediato solar para impedir la prosecución de la destrucción del yacimiento.

   7. ) Denunciados administrativamente los hechos, a requerimiento de la Consellería, el Alcalde de Ibiza mediante Decreto de 15 de mayo, ordenó la paralización temporal de las obras, medida que fué levantada por Decreto de 10 de febrero de 1.987 habida cuenta ya, la falta de interés arqueológico del solar, reiniciándose seguidamente la construcción del edificio proyectado por la Comunidad de Bienes constituida el 24 de marzo de 1.987, e integrada por Jose Antonio , Leonardo , Dª Rocío y Dª Estíbaliz , estas últimas, esposas respectivamente de Juan Miguel y Rubén .

      A la par, incoado expediente administrativo sancionador según resolución de 21 de mayo de 1.986 del Honorable Conseller Sr. Gilet, fue impuesta sanción de multa, en cuantía de 20 millones de ptas., a Jose Antonio según resolución de 18 de diciembre del mismo año, parcialmente modificada por resolución de lamisma Autoridad de 1 de junio de 1.987, recurridas ambas ante la J. Contencioso-Administrativa dando origen a los autos nº 395/87, cuyas actuaciones se hallan en suspenso a resultas de la presente causa.

   8. ) Denunciados penalmente los hechos por Dª Estela , el procedimiento se dirigió contra Rubén , en calidad de inculpado, segun proveído de fecha 5 de junio de 1.991.

   9. ) El meritado solar, de 375m2 de cabida registral, era fruto de anterior segregación de otra de mayor cabida que fué extensa finca rural, comunmente denominada DIRECCION000 , ubicado en la parte baja del cerro llamado " DIRECCION005 ", gran parte del mismo hoy propiedad estatal, de la que colinda en su parte S separada por la DIRECCION001 ; DIRECCION005 , sobre el que se asienta la Necrópolis del mismo nombre, uno de los yacimientos púnicos más importantes de nuestro país y el principal de la isla de Ibiza, en cuya superficie se abren alrededor de tres mil cámaras funerarias, que fué declarada Monumento Histórico Artístico, perteneciente al Tesoro Artístico Nacional mediante Decreto de 3 de junio de 1.931 del entonces Ministerio de Instrucción Pública y Bellas Artes.

      Su entonces falta de delimitación -que tan solo se verificó mediante Real-Decreto 1374/87, de 10 de noviembre- propició que su efectiva riqueza arqueológica se viera mermada por la invasión de nuevas construcciones fruto de la expansión del casco urbano de Ibiza hacia la parte baja del DIRECCION005 cuyas cimentaciones y obras permitieron constatar la existencia de determinados conjuntos funerarios en zonas limítrofes al solar de autos, finalmente destruidos por ellas mismas. Ello aunado al resultado de excavaciones arqueológicas en el área N y NW del DIRECCION005 -que ya permitieron documentar aislados enterramientos pertenecientes a los siglos VII a VI a.C. -por no acudir ya a hallazgos casuales que también indiciariamente apuntaban a la alta cronología que las fuentes atribuían a la fundación de Ibiza, constituían conjuntamente sólidas expectativas de alumbrar en el terreno en cuestión -único del entorno sin edificar- los enterramientos más antiguos correspondientes a la primera fase de la Necrópolis.

      Las expectativas se vieron desbordadas por la realidad. Las tareas arqueológicas de urgencia, que permitieron excavar algo más del 85% de la superficie del solar, pusieron al descubierto en reducido perímetro un numeroso y único conjunto arqueológico de enterramientos de incineración e inhumación, dualidad de ritos funerarios reflejo de una diferenciación cultural y cronológica en la utilización de la Necrópolis, los primeros fechados en época arcaica (último cuarto del s. VII a segunda mitad del s. VI) y los últimos datados en época púnica, mayormente en su época plena o clásica (siglos V a III a.C.), con un total de sepulturas ascendente a 67.

      Las sepulturas de época arcaica (32) ofrecían a su vez gran variabilidad morfológica, distinguiéndose sustancialmente en dos grupos A) cavidades en la roca (bien directamente sobre ella, en cavidad natural, en cavidad natural retocada artificialmente, bien en cavidad artificial) y B) Fosas (simples, con canal, con resaltes laterales, e irregular).

      Las sepulturas de época púnica respondían a su diferenciación general entre enterramientos colectivos (hipogeos) e individuales (fosas).

      La aportación más sustancial de las excavaciones, fué la de permitir confirmar cientificamente el origen fenicio de los primeros fundadores de la colonia ebusitana, siendo tasado el yacimiento derruido en 350.000.000 ptas."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO: Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS Rubén , por prescripición del delito de daños contra el Patrimonio Histórico que se le imputaba, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales.

   Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Miguel , Leonardo Y Jose Antonio , en concepto de autores responsables de un delito de daños al Patrimonio Histórico Español, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 AÑOS de Prisión menor; a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena; a que indemnicen al Estado en la cantidad de 350 millones de ptas., y al pago, cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas procesales.

   Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Maribel y D. Gregorio de la responsabilidad civil subsidiaria en su contra deducida.

   Reclámese del O. Instructor la pieza de responsabilidad civil concluída conforme a Derecho."3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los acusados Leonardo , Jose Antonio y Juan Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de los acusados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, de 1º de julio de 1985, contra el Auto -confirmatorio de la providencia, de 18 de abril de 1994, también objeto de este motivo- de 27 de mayo de 1994, dictado por la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, desestimatorio del recurso de Súplica interpuesto por mis mandantes contra Providencia, de 18 de abril de 1994, dictado con manifiesta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.2 y 1 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, de 1º de julio de 1985, por cuanto la sentencia recurrida incurre en manifiesta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24.2 de la CE. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, de 1º de julio de 1985, por cuanto la sentencia recurrida incurre en manifiesta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24.2 de la CE. CUARTO.- Al amparo del número 3º del artículo 851 de la LECrim., por cuanto la Sentencia recurrida, incurrió en incongruencia omisiva, al dejar de resolver sobre cuestión jurídica planteada por las defensas. QUINTO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECrim., señalando como infringido el artículo 557 del Código Penal, en relación con el artículo 558.5º, del nombrado Código, por su indebida aplicación. SEXTO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECrim., señalando como infringido el artículo 557 del Código Penal, en relación con el artículo 558.5º, del nombrado Código, por su indebida aplicación. SEPTIMO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECrim., por entender que se ha producido aplicación indebida del artículo 557 del CP, en relación con el artículo 558.5º, del nombrado Código. OCTAVO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 558.5º del Código Penal. NOVENO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 558.5º del Código Penal. DECIMO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECrim., denunciando la vulneración de los artículos 19, 101 y concordantes siguientes del Código Penal, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 del Texto Constitucional. UNDECIMO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 61, reglas 4ª y 7ª del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 23 de mayo del corriente año.

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.

Manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a esta resolución, debemos sustituir la pena impuesta por la de UN AÑO DE PRISION MENOR , con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández- Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.