STS 456/2000, 21 de Marzo de 2000
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2000:2271 |
| Número de Recurso | 4279/1998 |
| Número de Resolución | 456/2000 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Sergio , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, que le condenó por varios delitos de abusos sexuales, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pinto Marabotto.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Badajoz incoó procedimiento abreviado con el número 102 de 1997, contra Sergio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con fecha tres de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
La víctima Everardo fue judicialmente incapacitado en virtud de Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badajoz datada el 23 de enero de 1997 (autos de menor cuantía nº 388/96). Presenta una situación de retraso mental de grado medio, cuadro instaurado desde la primera infancia (en que padeció una meningitis) con carácter permanente e irreversible, y que le imposibilita para la toma de decisiones que requieran de una elaboración mental compleja. Asimismo se considera, bajo criterios periciales, que su concepto sobre la sexualidad y lo que significa (grado de discernimiento) es marcadamente inmaduro.
Como consecuencia de los hechos relatados han afectado de manera importante a Everardo , creándole graves dificultades en sus relaciones con otras personas debido a un intenso sentimiento de vergüenza.>>2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Sergio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo en la Sentencia, en concreto, entre otros por aplicación indebida de los artículos 181.3º y 182.1º del Código Penal, el artículo 24 de la Constitución Española, y el principio jurídico "in dubio pro reo". Asimismo en la instrucción del procedimiento se ha atentado contra los derechos fundamentales del recurrente.
MOTIVO SEGUNDO.- Y por error en la apreciación de la prueba al amparo de lo previsto en el número 2º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiendose a la admisión de los motivos aducidos que subsidiariamente impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diez de marzo de dos mil.
Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 3 de octubre de 1998 que condena al acusado como autor de tres delitos de abusos sexuales de los artículos 181.3º y 182 párrafo 1º, inciso segundo, del Código Penal, dos son los motivos de casación que el condenado formula: al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el primer motivo, y al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el segundo, que deben resolverse en orden inverso por condicionar éste la decisión de aquél.
Denuncia el recurrente por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal error valorativo de la prueba al declarar la Sentencia de instancia como probado que la víctima padece incapacidad que le imposibilita para la toma de decisiones que requieren una elaboración compleja y que su concepto sobre la sexualidad es marcadamente inmaduro. Aduce como documento acreditativo del error el informe pericial de la psicóloga emitido en el Juicio Oral en el sentido de que no podía pronunciarse acerca de su capacidad para prestar consentimiento, ni determinar su edad mental, ya que no había realizado ninguna prueba psicométrica.
El motivo debe desestimarse. Los dictámenes periciales según reiterada doctrina de esta Sala carecen de la naturaleza de "prueba documental" a los efectos casacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto realmente son pruebas personales documentadas en las actuaciones, valorables en conciencia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo excepcionalmente se les reconoce carácter de documento casacional cuando tratándose de un único dictamen o de varios absolutamente coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo extremo fáctico, la Sala de instancia incorpora el dictamen de modo fragmentario o mutilado desvirtuando así su verdadero sentido originario, o bien llega a conclusiones divergentes con los informes sin razones que lo justifiquen.
La doctrina expuesta conduce a la desestimación del motivo. El recurrente invoca como documento casacional el informe de la psicóloga que en el Juicio Oral dijo no ser capaz de pronunciarse sobre lo que se le preguntaba. Con independencia de que el reconocimiento de la imposibilidad de dictaminar nada prueba en contrario -porque nada "dictamina" en sentido opuesto a lo declarado probado- omite el acusado que sepracticó otro dictamen de naturaleza médico-forense cuyas conclusiones científicas son las que se recogen fielmente en el relato histórico al describir el retraso mental de la víctima. No hay dictamen único, sino dos dictámenes periciales distintos que entre sí no coinciden. A la Sala pues corresponde en tal caso, ejercitando su facultad valorativa (art. 741), ponderar el contradictorio resultado probatorio, y lo hace lógicamente en favor del informe emitido por quienes pueden y saben diagnosticar la patología del perjudicado frente a quien se limitó a reconocer su incapacidad de hacer lo propio.
El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.
El primer motivo se canaliza a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 181.3º y 182.1º del Código Penal.
La Sala de instancia condena en efecto por tres delitos de abuso sexual previstos en el artículo 181 párrafo tercero, es decir por tres abusos de prevalimiento con penetración anal cometidos sobre la persona de un retrasado mental incapaz de decisiones que requieran una elaboración mental compleja y con un concepto marcadamente inmaduro sobre la sexualidad y lo que ésta significa. La conciencia por parte del acusado de que la víctima padecía esa patología, y su aprovechamiento para conseguir que consintiera las relaciones sexuales que mantuvo con ella es lo que determina la apreciación por la Sala de instancia de los tres delitos de abuso de prevalimiento que ahora se impugnan en este motivo.
Sin embargo el recurrente desarrolla equivocadamente su argumentación al dirigirla contra la aplicación de un tipo de abuso sexual distinto, que no fue objeto de acusación ni por tanto ha sido aplicado en la Sentencia combatida, es decir el previsto en el artículo 181.2º. En él se considera abuso sexual no consentido el que se comete sobre persona privada de sentido o abusando de su transtorno mental. El esfuerzo argumental del recurrente dirigido a demostrar que en este caso existió un consentimiento verdadero prestado por una persona en ejercicio de su libertad sexual resulta inútil cuando el tipo apreciado no se integra por la ausencia del consentimiento sino por el hecho de obtenerlo prevaliendose de una situación de superioridad.
En efecto, frente a los ataques contra la libertad sexual por medio de la violencia o la intimidación, es decir contraviniendo o venciendo la voluntad contraria de la víctima, que originan el delito de "agresión sexual" del artículo 174, el Código Penal configura la mera ausencia o falta de consentimiento libre como "abuso sexual" en el artículo 181 con tres tipologías distintas: A) la básica del núm. 1º construida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; B) la agravada del núm. 2º que considera en todo caso abusos no consentidos los cometidos sobre menor de doce años, o persona privada de sentido o de cuyo transtorno mental se abusa, y cuyo fundamento estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicorgánica (menor de doce años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; transtorno mental) tienen con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y C) la privilegiada del núm. 3º en la que a diferencia de las anteriores el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen que supone una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto, lo que dá lugar al llamado "abuso de prevalimiento".
Tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales el tipo penal del artículo 181.2º es aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de autodeterminación sexual. El tipo penal del artículo 181.3º será en cambio apreciable si el trastorno mental padecido no es tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero sí limita su autodominio colocandolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal que de ello se prevale o aprovecha (Sentencia de 9 de abril de 1999). En tal sentido una constante doctrina de esta Sala viene declarando que el prevalimiento consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo (Sentencias de 11 de marzo de 1981; 6 de octubre de 1982; 18 de abril de 1994), y es apreciable en los supuestos de escaso coeficiente intelectual de la víctima (Sentencias de 22 de junio de 1984 y 5 de marzo de 1985).
En el presente caso se declara probado que la víctima presenta un retraso mental de grado medio, desde la infancia (consecuente a una meningitis) permanente e irreversible que la incapacita para tomar decisiones que requieran elaboración mental compleja, con un concepto sobre la sexualidad marcadamente inmaduro. El acusado era consciente de su deficiencia, consiguiendo que por su debilidadmental se prestara a los actos sexuales.
En tales condiciones es irrelevante constatar que prestó un consentimiento válido porque lo que se imputa no es el abuso del artículo 181.2º, sino el del artículo 181.3º, es decir el abuso de prevalimiento, cuyas exigencias concurren: la limitación padecida restringía o coartaba la formación de una voluntad absoluta o enteramente libre del modo en que pudiera tenerla quien está en la plena normalidad mental. Es indudable que existía una situación de objetiva superioridad del acusado, con relación a tal persona a la hora de convenir entre ambos una relación sexual; y que fue aprovechada conscientemente por el acusado para el logro de sus propósitos. Se cometió pues el delito de abuso de prevalimiento, como acertadamente razona la Sentencia de instancia, en su fundamentación, no desvirtuada por las alegaciones del recurrente dirigidas a combatir la ausencia de consentimiento propio del abuso del artículo 1981.2º que no se le imputa. No es por tanto la falta de consentimiento válido lo que determina el delito cometido, sino el aprovechamiento de la situación de objetiva superioridad.
El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Sergio , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, con fecha tres de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo por varios delitos de abusos sexuales, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Luis-Román Puerta Luis; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Julián Sánchez Melgar; Firmado y Rubricado.-PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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