STS 471/2000, 24 de Marzo de 2000
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| ECLI | ES:TS:2000:2381 |
| Número de Recurso | 5019/1998 |
| Número de Resolución | 471/2000 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (sección 1ª) que condenó a Evaristo
, como autor responsable de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, estando representado el recurrido por la Procuradora Dª Esperanza DEL RIO CORRAL.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Aranda de Duero, instruyó Diligencias Previas con el número 415 de 1.997, contra Evaristo y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) que, con fecha nueve de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara expresamente probado que el día 11 de Junio de 1.997 sobre las 14 horas, agentes de la Guardia Civil del puesto de Aranda de Duero, que realizaban a la altura del kilómetro 152'500 de la antigua carretera Nacional I (Madrid-Irún) término municipal de Fuentespina, labores de prevención ante los frecuentes hechos delictivos ocurridos en la zona, procedieron a identificar al ocupante del vehículo FIAT REGATA, matricula D-....-DZ , resultando ser el acusado Evaristo , y al comprobar que el mismo carecía de permiso de conducción, tenía antecedentes policiales por delito contra la salud pública y una averiguación de paradero y domicilio por el Juzgado de Instrucción número 2 de Alcorcón, procedieron a realizar un reconocimiento en el interior del vehículo, sin la oposición del acusado, hallando ocultas en sendos huecos a ambos lados del motor dos bolsas de plástico con haschis en su interior.
Analizada la droga mencionada en el laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes de Madrid de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo resultó ser haschís, quedando acreditado u peso de 1.174'3 gramos con una riqueza media de 2'7 por ciento. El valor de la citada droga según informa la Guardia Civil es de 3.000 ptas. el gramo, esto es, en torno a los 3.500.000 ptas.
La mencionada droga era poseída por el acusado con evidente intención de proceder a su tráfico o transmisión a terceras personas a cambio de la correspondiente contraprestación económica".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S : Que CONDENAMOS al acusado Evaristo como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.500.000 ptas. con una responsabilidad personalsubsidiaria en caso de impago de cinco meses de privación de libertad.
Se acuerda el decomiso de la droga incautada al acusado y las COSTAS PROCESALES.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
U N I C O .- Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 369.3 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 13 de Marzo de 2000.-II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
U N I C O .- El motivo que se introduce en el recurso denuncia infracción de Ley, amparándose en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se refiere a la inaplicación al caso del artículo 369.3º del Código Penal en relación con el 368 del mismo texto legal. Se ha dejado de aplicar la agravación, incluída en el mencionado número del artículo 369 del Código Penal, consistente en ser de notoria importancia la cantidad de droga objeto de ilícito tráfico.
La determinación de la cantidad que para el haschís ha de incluirse en el concepto indeterminado constituído por la notoria importancia ha sido, ya desde hace largo tiempo, fijado en la jurisprudencia de esta Sala en la cantidad de un kilo, para cuyo cálculo se ha de atender al peso bruto de la sustancia así denominada porque, a diferencia de otras como son la heroína o la cocaína en las que ha de evaluarse tan solo la proporción neta de la droga dentro del conjunto que con otras sustancias habitualmente se presentan mezcladas y de las que, por procedimientos químicos, pueden ser aisladas, en el caso de la cannabis índica o cáñamo indio, solo ha de atenderse a las varias formas en que suele presentarse y en las que la concentración del tetrahidrocannabinol es diversa, de tal modo que es mínima cuando se trata de grifa o marihuana, media cuando sea haschís y máxima en el aceite de haschís y tales diferencias han determinado diferencias proporcionales que se han fijado en la ya expresada para el haschís, con una exigencia de peso cinco veces superior para la grifa y una proporción menor, equivalente a una quinta parte, para el aceite (sentencias numerosísimas entre ellas las de 22 de Julio de 1.992, 20 de Abril, 20 de Mayo y 22 de Octubre de 1.993, 14 de Diciembre de 1.994, 6 de Noviembre de 1.997 y 24 de Enero, 18 de Mayo y 15 de Octubre de 1.998).
En el presente caso la sustancia objeto de tráfico alcanzó 1.774'3 gramos, que holgadamente excede de la que se viene entendiendo constituir la cantidad de notoria importancia, sin haber sido objeto de análisis una parte escogida al azar de la que fué ocupada impida entender que toda ella, que se presentaba con igual apariencia que la analizada, fuera la misma sustancia. En consecuencia procede entender que en el caso concurría la circunstancia agravatoria recogida en el número 3º del artículo 369 del Código Penal, lo que determina la procedencia de acoger el motivo.
III.
FALLO
F A L L A M O S :
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada el nueve de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Burgos, sección primera, en causa por delito contra la salud pública seguida contra Evaristo , acogiendo el único motivo, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Aranda de Duero, y seguida ante la Audiencia Provincial de Burgos, sección primera, por delito contra la salud pública, contra el acusado Evaristo , hijo de Ángel Daniel y Fátima , de 44 años de edad, natural de El Torno (Ciudad Real) y vecino de Alcalá de Henares, en la que por mencionada Audiencia Provincial y Sección se dictó, el nueve de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
U N I C O .- Igualmente se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso a excepción del cuarto que se sustituye por cuanto se ha razonado en la sentencia de casación para entender que en el caso concurre la circunstancia de agravación consistente en ser de notoria importancia la cantidad de droga objeto del delito apreciado, con el correspondiente efecto sobre la duración de la pena a imponer, con arreglo a lo que los artículos 368 y 369 del Código Penal establecen.
III.
FALLO
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Evaristo como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de droga que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas que sustituyen a la de un año de prisión con igual accesoria que por el mismo delito le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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