STS, 22 de Julio de 2000

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 6 de octubre de 1995, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 229 de 1992, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Jorge contra la resolución reseñada en el antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos: 1º Ser la misma contraria a Derecho, anulándola en cuanto a la imputación que se le hace de estar incurso en el supuesto del artículo 26,1, f). 2º Ser la misma conforme a Derecho, confirmándola en cuanto a la imputación que se lehace de estar incurso en el supuesto del artículo 26, 1, b). 3º No se hace imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: « Que en lo que es propiamente el fondo del litigio y en lo que hace al artículo 26, 1, b) -trabajar sin permiso- es lo cierto que el actor alega que trabaja de jardinero luego reconoce que trabaja sin que la solicitud de acorgerse al proceso de regularización surta efectos enervantes de la sanción pues no consta que se haya estimado o que hubiere sido impugnada su denegación y estimado su recurso; y en cuanto al supuesto del párrafo f) del citado precepto lo cierto es que no se sabe con exactitud qué delito es el que provoca la detención, si un robo o un delito contra la salud pública, siendo lo único cierto que fue detenido pero sin que conste que tal detención hubiera provocado una inculpación, un procesamiento y, en su caso, una condena, lo que lleva a eliminar del acto atacado la imputación de dedicarse a actividades ilícitas, lo que motiva una estimación parcial que no impide la procedencia de la expulsión».

Notificada la referida sentencia a las partes, tanto el Abogado del Estado como la representación procesal del demandante presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra aquélla recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que dicha Sala accedió por providencia de 18 de noviembre de 1995, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo el Procurador Don Emilio Alvarez Zancada, en nombre y representación de Don Jorge , como recurrente, al mismo tiempo que presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en seis motivos al amparo el primero del artículo 95.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción y los demás con base en el artículo

95.1.4º de esta misma Ley; el primero por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción del artículo 74.4 de la citada Ley jurisdiccional, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, dado que la Sala de instancia, a pesar de haber admitido determinada prueba documental de indudable trascendencia para la solución del litigio, no la practicó por causa no imputable a esta parte que la propuso, pues la interposición de un recurso administrativo y después jurisdiccional contra la denegación del permiso de trabajo y residencia resulta imprescindible para decidir acerca de la impugnación de la expulsión del territorio español de quien tenía solicitada su regularización en territorio español, si bien, de admitirse los documentos que se acompañan al escrito de interposición de recurso de casación, que acreditan tal circunstancia, no interesa la reposición de las actuaciones al momento en que se incurrió en la falta a fin de que se practique dicha prueba omitida; el segundo por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución, ya que la sentencia recurrida es, en su parte dispositiva, contradictoria e incongruente, pues la regularización pedida por el recurrente le fue denegada por incurrir en conducta contraria al orden público, habiendo declarado la sentencia recurrida que no hubo tal conducta contraria al orden público, a pesar de lo cual considera procedente la expulsión basada en la falta de permiso de trabajo, denegado precisamente por haber incurrido en dicha conducta; el tercero por infracción de los artículos 4 y 29 de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, en relación con el artículo 24 de la Constitución, pues el decreto de expulsión no fue notificado al recurrente sin que la propia expulsión ni la interposición del recurso de reposición puedan subsanar este vicio procedimental porque tal recurso de reposición se interpuso sin conocer los motivos de la actuación administrativa; el cuarto por infracción del artículo 33.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, porque no es aplicable la sumariedad prevista en el artículo 30.1 de dicha Ley al haberse anulado la causa de expulsión fundada en el artículo

26.1 f de la mencionada Ley Orgánica 7/85, mientras que el referido artículo 33.1 de esta ley impone respetar el plazo mínimo de 72 horas para llevar a cabo la expulsión, que en este caso se ejecutó en 24 horas; el quinto por infracción del artículo 33.2 de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, porque la expulsión del recurrente se efectuó a cargo de los presupuestos generales del Estado y no a cargo del expulsado, como requiere el precepto citado como infringido, a pesar de que el recurrente tenía un saldo de 319.055 pesetas en una libreta de ahorros, sin que la expulsión se comunicase al representante consular o diplomático marroquí acreditado; y sexto por infracción del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, en relación con el artículo 24 de la Constitución, y de la jurisprudencia que se cita, porque, habiendo desaparecido la causa invalidante de la regularización, cual era la conducta contra el orden público, la causa de la expulsión, que fue la mera situación ilegal por carecer de permiso de residencia y trabajo, no existe, ya que el recurrente ha instado dicha concesión, acogiéndose al mencionado Acuerdo de regularización, la que deberá ser otorgada en sede jurisdiccional por el Tribunal que conoce de la impugnación del acuerdo administrativo denegatorio de la regularización, por lo que terminó con la súplica de que se dicte sentencia, « por la que estimando el Recurso se case la impugnada, declarando la nulidad de la misma y ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia, a fin de que se practique la prueba en su día admitida y acordada, por causar indefensión y vulnerar el art. 24 de la Constitución la no práctica de la misma, o subsidiariamente, e igualmente con estimación del presente, y alamparo de los otros motivos, se case la impugnada en la parte recurrida y se declare la nulidad del Decreto de Expulsión de 27 de septiembre de 1991 del Gobernador Civil de Barcelona».

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, remitidas por la Sala de instancia, se dio traslado de ellas al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso de casación preparado contra la sentencia dictada por el Tribunal "a quo", y, en caso afirmativo, lo interpusiese por escrito en el mismo plazo, manifestando por escrito de fecha 9 de julio de 1996 que no sostenía el recurso de casación oportunamente preparado, por lo que, mediante auto de fecha 24 de septiembre de 1996, se declaró desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado en la representación que le es propia.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en nombre y representación de Don Jorge , se dió traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 2 de diciembre de 1996, aduciendo que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la infracción del ordenamiento y de la doctrina jurisprudencial en la materia en que se funda el recurso de casación, pidiendo que se declare no haber lugar a dicho recurso y que se impongan las costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se acordó, mediante providencia de 13 de diciembre de 1996, que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Saña para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 11 de julio de 2000, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.

En el primer motivo se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio porque la Sala de instancia no practicó determinada prueba documental, a pesar de haberla declarado procedente, encaminada a demostrar que el demandante, ciudadano de nacionalidad marroquí, antes de ser acordada su expulsión del territorio español, había pedido permiso conjunto de trabajo y residencia para regularizar su situación en España al amparo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991 (B.O.E. 8 de junio de 1991), cuyo permiso fue denegado con posterioridad a la orden de expulsión con el argumento de estar incurso en la causa de expulsión del apartado f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, a pesar de que esta causa de expulsión ha sido anulada por la propia sentencia recurrida que declara expresamente que no concurre, por lo que anula la orden de expulsión en cuanto se basa en dicha causa, habiéndose interesado expresamente la práctica de aquella prueba al evacuar el traslado de conclusiones.

Efectivamente, el Tribunal " a quo" dictó sentencia sin practicar la prueba documental que tenía por objeto demostrar que la denegación del permiso conjunto de trabajo y residencia, pedido al amparo del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros, no era firme por estar impugnada en sede jurisdiccional, considerándose en la sentencia recurrida que « la solicitud de acogerse al proceso de regularización no surte efectos enervantes de la sanción pues no consta que se haya estimado o que hubiera sido impugnada su denegación y estimado su recurso».

Sin duda que no había constancia de estas circunstancias, pero la razón no era otra que el defecto de práctica de una prueba admitida y de manifiesta trascendencia, como después examinaremos, para resolver si el acuerdo de expulsión es o no ajustado a derecho.

La Sala de instancia incurrió, pues, en el defecto denunciado, por lo que este motivo de casación, al haberse interesado oportunamente la subsanación de la falta, debe ser estimado.

Ahora bien, las consecuencias de tal estimación, no han de ser en este caso las previstas por el artículo 102.1.2º de la Ley Jurisdiccional, con el fin de reponer las actuaciones para que se practique en la instancia la prueba documental omitida, por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

La representación procesal del recurrente, basándose en lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1724 de la Ley de Enjuiciamiento civil, adjuntó al escrito de interposición del recurso de casación copia de todos los documentos, cuyos testimonios o certificaciones no fueron incorporados a las actuaciones por el defecto antes señalado, sin que la autenticidad de esas copias haya sido cuestionada por el Abogado del Estado, de manera que no hay necesidad de reponer el proceso al momento de practicar una prueba documental de la que ahora disponemos por haberse acompañado con el escrito deinterposición, sino que, sin perjuicio de estimar el motivo de casación al efecto invocado, deberemos valorar tales pruebas al momento de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, solución esta, prevista en el apartado 3º del artículo 102.1 de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que hemos de adoptar en lugar de la contemplada en el apartado segundo del mismo precepto.

Si bien la estimación de este primer motivo de casación alegado sería suficiente para resolver el fondo de la cuestión planteada en la instancia y decidir, por tanto, si el acuerdo de expulsión del territorio español del recurrente fue o no ajustado a derecho, consideramos útil y conveniente, por congruencia y mejor esclarecimiento de nuestra decisión, examinar todos los demás motivos aducidos por el recurrente.

En el segundo motivo, incorrectamente invocado al amparo del apartado 4º del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, se asegura que la sentencia incurre en incongruencia interna, infringiendo así lo establecido por el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil en relación con el artículo 24 de la Constitución, pues, a pesar de anular el acuerdo de expulsión por la causa prevista en el apartado f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, considera que aquélla procede por la contemplada en el apartado b) del mismo precepto, es decir por carecer de permiso de trabajo, el cual fue denegado precisamente por estar incurso el solicitante en aquella causa inexistente según la propia sentencia recurrida.

Este contrasentido, que pone de manifiesto el representante procesal del recurrente, no lo es del silogismo o discurso interno de la sentencia, ya que la Sala de instancia, al considerar que no se ha acreditado que se hubiese impugnado jurisdiccionalmente la denegación del permiso de trabajo ni, en su caso, la estimación de tal impugnación, basa su decisión en que el demandante está incurso en la mencionada causa de expulsión, prevista por el artículo 26.1.b) de la referida Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio.

El tercero, cuarto y quinto motivos se basan todos en defectos procedimentales en la vía previa por no haberse notificado oportunamente la orden de expulsión, por no seguirse el trámite ordinario en lugar del preferente o de urgencia, dado que no procedía la expulsión por la citada causa contemplada en el apartado f del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, y porque la expulsión se llevó a cabo con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y no a costa del expulsado sin comunicarse, además, aquélla al representante consular o diplomático marroquí en España, de cuyas circunstancias deduce el representante procesal del recurrente que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto por los artículos 4, 29 y 33.1 y 2 de la citada Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, y el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Aunque el recurrente fue expulsado por carecer de permiso de trabajo (artículo 26.1 b de la Ley Orgánica 7/1985), ha admitido que carecía de prórroga de estancia o de permiso de residencia, por lo que se encontraba en situación ilegal, lo que justificaba también seguir para su expulsión el procedimiento preferente previsto por el artículo 30 de la referida Ley Orgánica.

No es esta circunstancia, sin embargo, la que impide estimar esos tres motivos de casación basados en infracciones del procedimiento legalmente previsto, sino la doctrina jurisprudencial recogida, por todas, en nuestra Sentencia de 19 de febrero de 2000 (recurso de casación 6184/95, fundamento jurídico primero), según la cual la « inobservancia del procedimiento legalmente establecido sólo acarrea la anulación del acto en los supuestos previstos por el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/1999, de régimen jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (antes

48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958), o sea cuando el acto carece de los requisitos formales para alcanzar su fin o produce la indefensión de los interesados», lo que no ocurre ahora, porque, como declara probado la Sala de instancia en la sentencia recurrida y se desprende del expediente administrativo remitido por la Administración, se le dio traslado al recurrente de la propuesta de expulsión y de los motivos para acordarla, informándole debidamente de sus derechos y permitiéndole formular alegaciones, como así lo hizo oportunamente, y, una vez decidida la expulsión, presentó escrito interponiendo recurso de reposición, oponiéndose a las concretas causas de expulsión, que no se resolvió expresamente pero que, una vez deducido recurso en sede jurisdiccional con petición de suspensión cautelar de la indicada orden de expulsión , la Sala de instancia accedió a suspender la ejecutividad de dicha orden.

Finalmente, se alega la infracción del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, en relación con el artículo 24 de la Constitución, porque la regularización prevista por tal acuerdo lefue denegada por considerar incurso al recurrente en el supuesto contemplado por el apartado f del artículo

26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, pero la propia sentencia recurrida anula el acuerdo de expulsión en cuanto se basó en dicha causa de expulsión, de manera que, al no estar incurso en ella, al recurrente se le debió conceder el permiso de trabajo y residencia a fin de regularizar su situación en España.

De los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso de casación se deduce que el acuerdo de 12 de junio de 1992 del Director General de Migraciones, denegando al recurrente el permiso de trabajo por estar incurso en la causa de expulsión, prevista en el apartado f de la Ley 7/19985, fue recurrido en reposición, y después en sede jurisdiccional (Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid), ante la que, con fecha 14 de diciembre de 1995, pendía de que evacuase el traslado para conclusiones por el representante procesal del ahora recurrente.

No es, pues, al Tribunal de instancia (Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional) al que corresponde decidir si, al denegarse al recurrente la regularización prevista por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, se han infringido las reglas para acordarla según este Acuerdo, sino que tal pronunciamiento ha de hacerlo el Tribunal (Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid) ante el que dicha denegación ha sido impugnada, por lo que este último motivo de casación también debe ser desestimado.

La estimación, sin embargo, del primero motivo, según lo expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos primero y segundo, nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, al no ser necesario reponer las actuaciones al momento de practicar las pruebas omitidas por haber sido los documentos que faltaban incorporados al escrito de interposición del recurso de casación.

De tales documentos se desprende, como ya anticipamos, que, antes de acordarse la expulsión del recurrente, éste había pedido permiso conjunto de trabajo y residencia para regularizar su situación al amparo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991 (BOE 8 de junio de 1991), mientras que la sentencia recurrida anuló por improcedente la causa de expulsión basada en el apartado f del artículo

26.1 de la Ley Orgánica 4/1985, cuyo pronunciamiento es firme al no haber sostenido el Abogado del Estado el recurso de casación preparado contra ella, de manera que la expulsión se reduce a encontrarse el recurrente incurso en la causa prevista en el apartado b de dicho precepto, o sea por carecer de permiso de trabajo.

Pues bien, si cuando se le expulsó de España al recurrente (día 27 de septiembre de 1991) aun no había dado respuesta la Administración a la solicitud de permiso de trabajo y residencia para legalizar su estancia en territorio español, lo que hizo el día 12 de junio de 1992, resulta improcedente la expulsión decretada puesto que el recurrente estaba pendiente de que la Administración le concediese el permiso de trabajo que había interesado y que no procedía denegarle, como ha resuelto después la Sala de instancia en la sentencia recurrida, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el apartado f del artículo

26.1 de la tantas veces citada Ley 7/1985, de 1 de julio.

Abordando supuestos de suspensión cautelar de órdenes de expulsión, esta Sala ha declarado, entre otras, en Sentencias de 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93, fundamento jurídico quinto) y 17 de febrero de 1996 (recurso de casación 4842/93, fundamento jurídico cuarto), que constituye un contrasentido que haya de abandonar el territorio español quien se ha acogido a las medidas expresamente acordadas para regularizar su presencia en este territorio, y ello es lo que sucede en este caso, en que el recurrente había instado acogerse a lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991 (B.O.E. 8-6-91) para legalizar su situación en España y, antes de resolver esta petición, se le expulsa exclusivamente por encontrarse ilegalmente en territorio español al carecer de permiso de trabajo y de residencia.

También hemos declarado en nuestras Sentencias de 29 de marzo de 1988 (R.J.1988/2594), 29 de mayo de 1991 (R.J. 1991/3902) y 19 de febrero de 2000 (recurso de casación 6184/95, fundamento jurídico tercero) que no cabe equiparar la conducta de quien elude los controles administrativos y desarrolla actividades lucrativas subrepticias con la de quien acredita el cumplimiento de esos controles, caso análogo al presente en que el recurrente había interesado legalizar su situación en España y, sin haberle resuelto la Administración su petición, se le expulsa por encontrarse ilegalmente en territorio español, ya que la Administración le debería haber resuelto aquella petición y, una vez denegada por causas justificadas, podría haber ordenado su expulsión.

A este planteamiento se podría replicar que la Administración tuvo en cuenta para expulsar alrecurrente no sólo la carencia de permiso de trabajo y de residencia sino también el desarrollo de actividades ilegales, prevista como tal causa de expulsión en el apartado f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, pero, como hemos expresado, ha sido la propia Sala de instancia la que en la sentencia recurrida ha anulado la expulsión por esa causa, de manera que no queda otra que la contemplada en el apartado b) del mismo precepto, por carecer de permiso de trabajo, y, por consiguiente, nos encontramos ante una expulsión del territorio español que no tiene otra justificación que la situación ilegal del ciudadano extranjero a pesar de que la Administración no le había resuelto la solicitud encaminada a legalizar dicha situación, lo que permite aplicar a este caso también la doctrina jurisprudencial antes transcrita.

Por la razones que acabamos de exponer procede, con estimación del recurso contencioso-administrativo deducido, declarar que el acuerdo administrativo impugnado, por el que se ordena la expulsión del recurrente del territorio nacional y se le prohibe la entrada en España por cinco años, no es ajustado a derecho y, en consecuencia, debe ser anulado, como establecen los artículo 68.1 b) y 71.1 a) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, aplicable de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley.

La estimación del primero de los motivos de casación alegados conlleva la declaración de haber lugar al recurso, por lo que cada parte habrá de satisfacer sus propias costas, sin que existan méritos para imponer las causadas en la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en ellas temeridad ni mala fe, como disponen concordadamente los artículos 102.2 y 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la mencionada Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992, los artículos 67 a 72 y las Disposiciones Transitorias Segunda 2 y Tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio.-FALLAMOS

Que, con estimación del primer motivo y desestimando los demás, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Emilio Alvarez Zancada, en nombre y representación de Don Jorge , contra la sentencia, de fecha 6 de octubre de 1995, pronunciada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 229 de 1992, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, estimando el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de Don Jorge contra el acuerdo del Gobernador Civil de Barcelona, actuando con facultades delegadas de la Dirección de la Seguridad del Estado, de fecha 27 de septiembre de 1991, por el que se ordenó la expulsión del ciudadano de nacionalidad marroquí, Don Jorge , del territorio nacional prohibiéndole la entrada en España por cinco años, debemos declarar y declaramos que dicho acuerdo administrativo no es ajustado a derecho, por lo que lo anulamos también, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y, en cuanto a las de este recurso de casación, cada parte habrá de satisfacer las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.