STS 1174/2006, 30 de Noviembre de 2006
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2006:7730 |
| Número de Recurso | 11/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1174/2006 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
falta de justificantes o aplicación y llama la atención sobre la precariedad de documentos e información, cifra que comprende:
-1.200.000 ptss. de asignación de gastos de representación.
-201.130 pts. de gastos de viaje y reuniones de los que no tiene constancia el perito de que se haya producido.
-37.440 pts. de parte de disposiciones sin justificación.
Se originó un total por disposiciones sin justificar a cabo por el acusado que ascendió a la cantidad de
16.429.297 pesetas (98.742,06 euros).
j) Esta cantidad total corresponde a dichas disposciones sin justificar llevadas a cabo durante los años 1990 a 1998, en las cuantías, desarrolladas con anterioridad en este relato, siguientes:
1990 550.340
1991 530.942
1992 4.956.459
1993 1.408.100
1994 1.622.769
1995 1.573.241
1996 1.821.203
1997 2.527.673
1998 1.438.570
TOTAL 16.429.297
D) El acusado, Luis Miguel, por medio del empleado del Colegio, D. Carlos José, llevó a cabo en el mes de frebrero de 1999, en el libro de actas del Colegio, la referencia a una reunión celebrada el 29 de enero de 1995, por la junta del Colegio de Agentes Comerciales, en la que se autorizaba por los miembros que constaban en ella que el Presidente cobrse la cantidad de 100.000 pts. mensuales por labor de ayuda administrativa, sin que los miembros de la junta que constaban en dicha acta, D. Oscar, D. Gabino, D. Claudio, D. Ángel Daniel y D. Carlos Alberto, realmente hubiesen participado en dicha reunión.
El acta estaba firmada por el propio acusado, y por D. Rubén, que tampoco estuvo en dicha reunión.
Luis Miguel, decidió llevar a cabo la trascripción de la reunión que no se había celebrado en la fecha señalada, 29 de enero de 1995, con el fin de amparar los cobros que mensualmente por importe de 100.000 pts. había efectuado desde el mes de enero de 1995.
El Colegio Oficial de Agentes Comerciales de La Rioja celebró una Asamblea General Extraordinaria en 26 de julio de 1999, en la que se aprobó el acta anterior, de 4 de junio de 1999, y se decidió presentar querella criminal contra D. Luis Miguel, por la apropiación indebida.
Luis Miguel, como presidente del colegio de Agentes Comerciales de la Rioja, gozaba de una plena y total confianza de los miembros de ese colegio, y en especial de los miembros de su Junta, D. Rubén y
D. Gabino y D. Ángel Daniel, no solamente derivada del puesto que desempeñaba, sino de la relación personal que mantenían con el mismo.
Por la representación del Colegio Oficial de Agentes Comerciales de La Rioja se otorgó poder en 20 de diciembre de 1999, en el que se hace referencia a la creación del Colegio de Agentes Comerciales de la Rioja, efectuada por Real Decreto del Ministerio de Trabajo, Comercio e Industria de 8 de enero de 1926, con sus reformas posteriores, se rige por el Estatuto General de Colegios de Agentes Comerciales, aprobado por el Real Decreto del Ministerio de Comercio y Turismo 3.595 de 30 de diciembre de 1977, por las disposiciones contenidas en la Ley 2/1974 de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales y por el Reglamento de Régimen Interior de Agentes Comerciales visado por el Consejo General de los Colegios de Agentes Comerciales de España. Con competencia y jurisdicción en todo el territorio de la provincia".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:
-
- Como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida de carácter continuado ya definido, a la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a razón de cinco euros diarios, con un total de (1.200 euros) mil doscientos euros, que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días multa impagados.
-
- Como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, a la pena de UN año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ya a la maulta de ocho meses a razón de cinco euros diarios, con un total de mil doscientos euros (1.200 euros) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días multa impagados.
-
- Se le condena, asimismo, al pago de las costas procesales, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, y a que indemnice al Colegio de Agentes Comerciales de La Rioja, en cuantía de
16.429.297 pts. (98.742,06 euros) cantidad que devengará el interés del art. 576 LEC ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de ley en base al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley en base al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley en base al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento por aplicación indebida del art. 392 e inaplicación del art. 395 del Código Penal.
Por infracción de ley en base al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento por aplicación indebida del art. 392 en relación con los números 2 y 3 del art. 390.1 del Código Penal.
Por infracción de ley en base al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 392 en relación con los números 2 y 3 del art. 390.1 del Código Penal.
Por infracción de ley en base al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 74 del Código Penal.
Por infracción de ley en base al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 250.7º en relación con el art. 252 del Código Penal.
En base al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al art. 5.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de noviembre de 2006.
1.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida y otro de falsedad documental contra la que formaliza una impugnación que analizamos.
En síntesis, el relato fáctico declara que el acusado desde el año 1963 hasta su dimisión en 1999 fue el presidente del colegio profesional de agentes comerciales de La Rioja. En el hecho probado se transcribe la pericial sobre las cuentas del colegio profesional de la que resultan la inexistencia de justificaciones de gastos respecto a numerosas partidas y, además, que "el acusado, por medio del empleado del colegio llevó a cabo en el mes de febrero de 1999 en el libro de actas del Colegio la referencia a una reunión celebrada el 29 de enero de 1995, por la junta del colegio de agentes comerciales, en la que se autorizaba por los miembros que constaban en ella que el presidente cobrase la cantidad de 100.000 pesetas mensuales por la labor de ayuda administrativa, sin que los miembros de la junta que constaban en dicha acta... hubiesen participado en dicha reunión". Se afirma, a continuación, que esa "llevanza al libro de actas" tenía por objeto amparar los cobros de 100.000 pesetas que desde enero de 1995 había percibido.
-
- La subsunción realizada en el delito de falsedad documental se concreta a ese acta de 29 de enero de 1995, que se reputa falsa, y la apropiación indebida a la cantidad de 98.742 euros que se corresponden con las cantidades de las que no existe justificación y que en el hecho probado se afirma que el acusado "dispuso de esos fondos del colegio sin aplicarlos a las necesidades o gastos del mismo, sino en su propio beneficio".
De los motivos de impugnación anticipamos el formalizado en último lugar, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues en todos late la denuncia de una defectuosa declaración fáctica de los hechos probados a tenor de la prueba practicada. En su resolución tendremos en cuenta argumentos del recurrente expresados en los motivos formalizados por infracción de ley, error de hecho y de derecho.
-
- Analizaremos en primer lugar la subsunción en el delito de apropiación indebida. El hecho probado refiere que el recurrente dispuso en su propio beneficio de 98.792 euros que administraba en el colegio profesional que presidía. También se afirma en la sentencia que la junta rectora se constituía por varios miembros de los que dos eran respectivamente, tesorero y contador. Sin embargo estos no ejercieron ninguna de sus funciones siendo el recurrente, junto a un oficial del colegio, quienes disponían del dinero del colegio. La pericial sobre las cuentas del colegio ha sido incorporada al hecho probado, sin que el tribunal extraiga otras conclusiones que las que resultan de la incorporación de antecedentes, esto es, se revisan las anualidades y se describen las salidas dinerarias sin justificación y sin documentación de las partidas correspondientes. Así, por ejemplo, se relacionan partidas por viajes y reuniones que no aparecen documentadas, o disposiciones sin justificación del gasto así como la entrega para gastos de representación. Al final se suman las cantidades y el total es el objeto de la apropiación por la que es condenado, que en la sentencia impugnada se afirma fue incorporado al patrimonio del recurrente, extremo que debe ser objeto de prueba. Del hecho probado, y de la fundamentación, resulta una defectuosa contabilidad, una ausencia total en la llevanza de libros y una ausencia de control de las mecanismos internos del colegio en la realización de gastos.
Lo característico del delito de apropiación indebida, es la lesión a la confianza depositada con incorporación al propio patrimonio del bien despositado. Ese elemento apropiativo carece de la mínima apoyatura en la prueba practicada, pues a salvo de conjeturas que pueden realizarse, la incorporación al patrimonio propio no tiene apoyo alguno en testifical ni pericial y el tribunal tampoco refleja en la fundamentación de la sentencia. No se dedica ningún párrafo a la acreditación de la apropiación.
El tribunal de instancia es consciente de esa ausencia probatoria sobre la apropiación y acude a la segunda modelidad típica del art. 252, la distracción de bienes depositadas o que administra. Esa construcción que hemos acogido en nuestra jurisprudencia, no puede ser aplicable a los hechos declarados probados. En primer lugar, porque el relato fáctico dice, expresamente, que el condenado incorporó a su patrimonio dinero ajeno que administraba. Además, porque el tribunal, ante la ausencia de una actividad probatoria sobre la apropiación no puede realizar una subsunción distinta de la postulada por las acusaciones, por la vigencia del principio acusatorio. Por último porque la distracción que se le imputa, ya no en el hecho probado, sino en la fundamentación jurídica, permite la subsunción en el tipo del art. 252 del Código penal de conductas por las que se destina a fines distintos del encomendado por el titular del dinero y en su perjuicio. Pues bien, sin perjuicio de que esta modalidad apropiatoria debió ser objeto de acusación, desde la que articular la defensa, lo cierto es que el examen de la actividad probatoria no resulta acreditado el perjuicio para el colegio profesional.
Una defectuosa contabilidad, como pone de manifiesto la pericial sobre las cuentas del colegio profesional no permite afirmar la apropiación, como se declara probado, o la distracción del dinero, como se sugiere en la fundamentación de la sentencia, en una alternatividad en la subsunción de los hechos, que no es propia de una resolución judicial definitiva. La prueba practicada, véase acta del juicio oral en la testifical e incluso en la pericial, contiene referencias a la realización en la sede del colegio de obras y la adquisición de muebles y equipos de informática que se abonaban sin factura para ahorrar gastos y a la realización de pagos en metálico correspondientes a viajes por cuenta del colegio. De esa resultancia no cabe deducir una apropiación de dinero, por incorporación al propio patrimonio o por distracción respecto a los fines del patrimonio del colegio, pues la prueba acredita su destino a la realización de los fines del colegio, al menos parcialmente, que fueron indebidamente contabilizados en los libros del colegio.
Otro aspecto sobre el que las partes del juicio oral desarrollaron las preguntas a los testigos fue el de la aprobación de gastos de representación en favor del condenado. Las contestaciones son similares, es un tema que de vez en cuando se abordaba en las comidas que celebraban para reunirse, en los que se adoptaba acuerdos sin votar, esto es por asentimiento, respecto al que nadie recuerda una aprobación concreta, llegando a manifestar uno de los asistentes que en función del trabajo y tiempo que dedicaba era normal que cobrara y ese testigo creía que recibía una remuneración. De esa testifical resulta que la forma de adoptar acuerdos no era la propia de un órgano rector de un colegio, sino de un órgano anclado en normas de funcionamiento afortunadamente abandonadas, en las que el presidente era quien hacía y deshacía sin que los órganos de control dispuestos actuaran, bien porque no les dejaban, bien porque los llamados a actuar no quisieran realizarlo. Lo cierto es que la atribución de una asignación resulta de la reunión de la junta de gobierno del Colegio de 31 de diciembre de 1993, en la que se acordó una asignación mensual de 200.000 pesetas con efectos desde la realización de las obras. Con relación a la controvertida junta de enero de 1995, el oficial administrativo que la transcribió no recuerda si su contenido se corresponde a lo que se trató.
La lectura del acta del juicio oral, la documental y la pericial, no permite la declaración fáctica sobre la apropiación típica. No resulta acreditada la incorporación al patrimonio del dinero entregado a administración. Tampoco la distracción de lo no justificado en la pericial practicada. Evidentemente, existió una defectuosa contabilidad, como pone de manifiesto el perito, del que no cabe deducir la distracción típica.
Consecuentemente, el delito de apropiación indebida carece de la precisa actividad probatoria del delito por el que fue acusado debe ser absuelto.
-
- La sentencia impugnada refiere la falsedad documental en el acta correspondiente al 29 de enero de 1995 y esa afirmación la sostiene, según se fundamenta en la sentencia, sobre la declaración del oficial del colegio profesional que en el juicio oral ratifica la declaración vertida en el Juzgado de instrucción, folios 244 y siguientes de la causa, en la que se declara que el acta, aunque fechada en enero de 1995 fue redactada en el mes de febrero de 1999, a su parecer, porque se había realizado una auditoria sobre las cuentas del colegio y había que justificar los desfases económicos detectados. En el juicio oral, aunque manifiesta que esa declaración en el juzgado corresponde con la verdad, añade que no recuerda si el contenido de lo transcrito al acta se corresponde a la realidad, porque las actas se redactaban con posterioridad a las reuniones y que el ambiente era distendido y afable, adoptándose los acuerdos sin sujeción a un orden del día.
Debemos abordar la impugnación desde varios aspectos: naturaleza del documento, si privado u oficial; relevancia de los datos consignados en el acta para conformar la mendacidad típica de la falsificación; y contenido propio de la mendacidad. Aspectos que son objeto de la impugnación de la defensa del recurrente.
Respecto al primer apartado. La sentencia impugnada afirma la naturaleza oficial del documento sobre la consideración de que el colegio profesional integra la Administración corporativa. Consecuentemente, los documentos emanados de ese colegio profesional son documentos oficiales. Ese apartado no es del todo correcto pues, como la propia sentencia afirma no es la mera confección del documento por el órgano colegial la que convierte en oficial al documento, sino su acomodación a la función pública del órgano colegial, esto es, porque realiza un acto de la Administración corporativa. En este sentido una reiterada jurisprudencia (STS 789/2001, de 10 de mayo, 1345/2005, de 14 de octubre ) alude a la doble condición de los actos realizados por un órgano encuadrado en la administración corporativa, esto es, público, en cuanto realiza funciones de esa naturaleza, y privado, cuando sus actos son internos de los colegiados. De ahí, el casuismo de nuestra jurisprudencia que refiere como documentos oficiales la confección de visados, los certificados, los actos relacionados con el acceso a los órganos de gobierno del colegio profesional.
De la misma manera en la jurisprudencia hemos atribuido la condición de funcionario público a representantes colegiados cuando actuán funciones públicas del colegio profesional que representan. En el presente supuesto, el documento al que se refiere la falsedad es el libro de actas del colegio, libro que recoge la vida colegial, es un libro esencial en el funcionamiento orgánico del colegio profesional, por lo que sólo desde esa perspectiva, podía ser considerado documento oficial.
En segundo término, el contenido de la mendacidad. El aspecto relevante del hecho falsario, el contenido de la mendacidad, es la realidad o no de un acuerdo retributivo en favor del presidente. Carece de relevancia, el hecho de la fecha que se incorpora el libro de actas que, en todo caso, no se corresponde con el de su adopción. Lo relevante es como acabamos de decir, sí la retribución acordada en favor del presidente del colegio fue efectivamente dispuesta por el órgano de gobierno. Para analizar esa correspondencia, compobramos las actas del juicio oral. Las testificales ponen de manifiesto que los miembros de la junta rectora del gobierno recuerdan haber hablado del tema de la retribución del presidente, si bien no recuerdan haber adoptado un acuerdo en el sentido de su aprobación. Algún testigo, Inocencio, daba por supuesto que cobraba del colegio en atención al trabajo realizado, y otros, Rubén, que le parecía bien que tuviera sueldo. Todos manifiestan que las reuniones eran de extremada cordialidad, en una comida, y que los acuerdos se adoptaban sin votación. El oficial del Colegio, que declara sobre la redacción del acta en fecha distinta a la que se indica, manifiesta ignorar si lo transcrito como acuerdo responden a la realidad. Desde la documental de la causa, que el recurrente emplea para formalizar su primer motivo por error de hecho, comprobamos que el 31 de diciembre de 1993 se acordó la retribución del presidente de doscientas mil pesetas en concepto de gasto de representación que se dispusieron desde la realización de obras en la sede social y fundadas en la carga de trabajo.
De esa documental y testifical reulta que la junta rectora había abordado la cuestión relativa a las retribuciones del presidente, incluso acordadas en diciembre de 1993, de manera que parte de los miembros de la junta la veían procedente y alguno estaba seguro que se había acordado.
Con los anteriores precedentes probatorios las dudas sobre la mendacidad de lo documentado son evidentes, lo que permite entrar en juego el principio "in dubio pro reo".
El tribunal de instancia funda su convicción sobre la falsedad en aspectos no sustanciales del documento, como la fecha y los asistentes, sin argumentar sobre el contenido esencial de lo documentado, al acuerdo de retribuciones, elemento éste sobre el que existen serias dudas que hace procedente la estimación del motivo, también en este apartado.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Luis Miguel, contra la sentencia dictada el día 22 de noviembre de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Logroño, en la causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida y falsedad en documento oficial, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Logroño, con el número 40/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Logroño, por delito de apropiación indebida y falsedad contra Luis Miguel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de diciembre de dos mil cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, sin perjuicio de cuanto se ha motivado en la anterior sentencia sobre la falta de acreditación de la incorporación al patrimonio dl acusado del dinero del colegio y sobre la mendacidad del acta de enero de 1995
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.
III.
FALLO
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Luis Miguel del delito de apropiación indebida y falsedad del que venía siendo acusado declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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