STS, 25 de Junio de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 32/09 seguido en la Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 29 de junio de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo número 32/2009, deducido por D. Adriano , en su condición de concejal del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Castellón, frente a la resolución del Secretario Autonómico de Cultura de 20 de noviembre de 2008, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por aquél contra la resolución de la Directora General de Patrimonio Cultural Valenciano de 30 de abril de 2008, por la que se dispuso autorizar el "Proyecto de Acondicionamiento del Paseo de Coches del Parque Ribalta" promovido por la Consellería de Infraestructura y Transporte. 2.- Anular las resoluciones administrativas impugnadas, por ser contrarias a Derecho. 3.- No hacer expresa imposición de costas procesales".

El Letrado de la GENERALITAT VALENCIANA, en la representación que de ésta ostenta, presentó con fecha 30 de julio de 2012 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de julio de 2012 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 4 de enero de 2013 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia en virtud de la cual se estime el presente recurso y se case y se anule la sentencia recurrida.

Don Adriano , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gracia López Fernández, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 14 de febrero de 2013, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de don Adriano , parte recurrida, presentó en fecha 30 de abril de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se dicte en su día sentencia por la que se declare su inadmisibilidad o, subsidiriamente, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la administración recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de junio de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

La GENERALITAT VALENCIANA interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de junio de 2012, estimatorio del recurso 32/2009 , interpuesto por don Adriano en su condición de concejal del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Castellón contra la resolución del Secretario Autonómico de Cultura de 20 de noviembre de 2008, confirmatoria en alzada de la resolución de la Directora General de Patrimonio Cultural Valenciano de 30 de abril de 2008, por la que se dispuso autorizar el Proyecto de Acondicionamiento del Paseo de Coches del Parque Ribalta promovido por la Consellería de Infraestructura y Transportes.

La sentencia impugnada nos informa de que

PRIMERO.- (...)

El proyecto aprobado por la resolución de la Directora General de Patrimonio Cultural Valenciano de 30 de abril de 2008 había sido redactado en octubre de 2007 por la Conselleria de Infraestructuras y Transporte como una separata del proyecto de reconstrucción del Parque de Ribalta, de Castellón. En el documento de redacción de esa separata se contemplaba el paso por dicho Parque, atravesándolo, del TVRCAS (Transporte de Vía Reservada de Castellón), dando continuidad a la plataforma del TVRCAS desde la Universidad Jaume I hacia el centro de la ciudad. El paso de dicho TVRCAS se proyectaba por el antiguo Paseo de Coches del Parque, conformado en la actualidad por tierra de albero, disponiendo de sendas rígolas longitudinales a ambos lados del paseo, separadas aproximadamente 11,50 metros, que recogían y conducían parte de la escorrentía generada por el agua de lluvia. Se afirmaba también en aquel documento que en el mismo se exponían los criterios propuestos para conseguir un espacio que recuperase la fisonomía del antiguo Paseo de Coches precitado, reservando una plataforma de siete metros de anchura para el uso exclusivo del TVRCAS. A ambos lados de la referida plataforma, el proyecto disponía sendos paseos peatonales, persiguiéndose con todo ello, según expresamente se argumentaba en el documento-separata, conseguir una propuesta de acondicionamiento que pudiera devolver la funcionalidad al Paseo de Coches, de modo que pudiera ser utilizado por los peatones en cualquier condición climática, incidiendo en la perfecta integración de la propuesta con el entorno del Parque en que se insertaba, al tiempo que se daba continuidad a la plataforma del TVRCAS desde la UJI hasta el centro de Castellón. Para ello, según se manifestaba en el proyecto, era necesario recuperar el pavimento que en su día había existido, de modo que el tránsito por la zona se viera favorecido, en especial en periodos de lluvia, por cuanto el acabado actual de la superficie (arena/tierra de albero) impedía la circulación de peatones en esos momentos, por todo lo cual la pavimentación se realizaría en la franja central del Paseo de Coches para el tránsito de TVRCAS y en las franjas laterales previstas en el paseo para el paso de los viandantes, separándose físicamente aquélla franja de éstas por sendos parterres de tres metros de anchura, de arbustos y especies florales presentes en otras zonas del parque. La franja central quedaba delimitada en sus laterales por sendas bandas longitudinales de 0'50 metros de anchura denominadas bandas técnicas, conformadas por elementos de hormigón prefabricados, similares a los utilizados en otros tramos del TVRCAS. Las bandas peatonales presentaban continuidad a lo largo del Paseo de Coches, a diferencia de los templetes, los cuales quedaban interrumpidos en diversas secciones para garantizar la permeabilidad del parque.

El TVRCAS, según se señalaba en el proyecto, discurriría por el Paseo de Coches sin alimentación aérea, es decir, sin catenaria, del mismo modo que en el resto de tramos del núcleo histórico por los que transitaría (desde el Paseo de Morella hasta la Plaza Cardona Vives).

SEGUNDO.- La resolución de la Directora General de Patrimonio Cultural Valenciano de 30 de abril de 2008 dispuso autorizar el referido proyecto redactado por la Conselleria de Infraestructuras y Transporte visto, según así se disponía en dicha resolución, el informe de los servicios técnicos de la Conselleria de Cultura, así como la moción de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Castellón de 18 de abril de 2008.

El aludido informe técnico a que se refiere dicha resolución es el emitido por la Unidad de Inspección del Patrimonio Histórico Artístico en fecha 29 de abril de 2008 -folios 1 y siguientes del expediente administrativo-, cuyo contenido se trascribe parcialmente en aquella resolución, y del que resulta conveniente destacar, en lo que efectos de la presente litis interesa, que tras reseñar los antecedentes históricos del parque se indica en el mismo que muchos de los problemas del conjunto histórico- artístico formado por el Parque de Ribalta, la Plaza de la Independencia y la Plaza de Tetuán, provienen del intenso tráfico privado y plazas de aparcamiento que lo ahogan, como consecuencia de lo cual el Parque está actualmente aislado de la ciudad circundante, siendo evidente que esa situación puede resolverse sólo mediante la sustitución del tráfico privado por el transporte público. Se indica a continuación en dicho informe que se estima necesaria por la Inspección la redacción de un plan especial o proyecto conjunto de actuaciones destinadas a estudiar previamente la movilidad urbana, ordenar el tráfico y el aparcamiento de vehículos y a reforestar el Conjunto Histórico, y en este sentido no vería inconveniente al paso de un vehículo público de vía reservada de forma exclusiva por el antiguo Paseo de Coches de caballos del parque, cumpliendo una serie de condicionantes. Esa solución, frente a la alternativa del paso del T.V.R. por vías paralelas como el Paseo de Ribalta o la calle Pérez Galdós (antiguo Paseo de San Vicente) permitiría rehabilitar esos antiguos paseos y no dejar el Parque de Ribalta como una isla temática, sino integrado en la ciudad. Añade la Unidad de Inspección del Patrimonio Histórico Artístico en tal informe que el plan especial de protección del conjunto histórico-artístico de referencia debería definirse el paso del T.V.R. por todo el conjunto, además de la zona del Parque, y afirma que el paso del vehículo de transporte público atravesando el conjunto histórico y medidas paralelas sólo puede autorizarse si sirve para reducir el tráfico actual y resolver la accesibilidad del parque.

En la moción de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Castellón de 18 de abril de 2008 que se cita en la resolución de la Directora General de Patrimonio Cultural Valenciano de 30 de abril de 2008, la Corporación manifiesta la conformidad a la separata del Proyecto de Acondicionamiento del Paseo de Coches del Parque Ribalta, con determinadas observaciones, estimando viable la urbanización que se plantea del antiguo paseo de coches del Parque, en el marco de una futura actuación global que potencie el conjunto histórico-artístico y su integración en la trama urbana. Se reseña también en dicha moción que la separata se había sometido a la Comisión Técnica del Catálogo de Patrimonio Histórico del Plan General, habiéndose efectuado en esa Comisión consideraciones de diversa índole relativas a la situación actual del Parque de Ribalta, habiendo puesto de manifiesto la arquitecta, en representación del Colegio de Arquitectos de Castellón, que la intervención debía ser evaluada desde un análisis global de la totalidad del conjunto, asumiendo como propia la opinión emitida por el Consell Valencià de Cultura

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La Sala de instancia concluye

SEXTO.- (...), que el proyecto autorizado por la Conselleria de Cultura, que contempla el paso del TVRCAS a través del Parque de Ribalta, no respeta las exigencias de los arts. 38 y 39 de la Ley 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano , como así se desprende del contenido del informe pericial aportado a autos por el demandante, trascrito supra, elaborado por Dª Africa , ratificado por su autora a presencia judicial con intervención de las partes, informe al que cabe otorgar pleno valor probatorio, habida cuenta, 1.- la cualificación profesional de dicha perito, ingeniero técnico agrícola, y que pertenece a la Asociación Española de Paisajistas, pero sobre todo ha de tomarse en consideración en este punto que es la propia resolución de la Directora General de Patrimonio Cultural Valenciano de 30 de abril de 2008 la que le reconoce una elevada cualificación a la perito, al recoger dicha resolución, entre los condicionantes a los que somete el otorgamiento de la autorización del proyecto, que se ha de abordar la restauración botánica del parque atendiendo al estudio previo realizado en su día para la Conselleria de Cultura por la citada Dª Africa ; y 2.- el referido informe es, a criterio de la Sala, razonado, contundente, preciso y detallado.

Además, el contenido del aludido informe pericial queda en parte corroborado por los informes obrantes en el expediente administrativo emitidos por el Consell Valencià de Cultura, la Universidad Politécnica de Valencia, la Universidad Jaume I y la Real Academia de Bellas Artes de San Carlos de Valencia, instituciones todas ellas consultivas de la administración de la Generalitat en materia de patrimonio cultural, según establece el art. 7 de la Ley 4/1998, de 11 de junio , de manera que aunque tales informes, cuyo contenido ha sido asimismo reseñado supra, no tienen carácter vinculante, es obvia la relevancia que esa ley les confiere a los mismos, al destacarlos en ese precepto legal.

No cabe tampoco olvidar que en la moción de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Castellón de 18 de abril de 2008 - tenida en cuenta por la Directora General de Patrimonio Cultural Valenciano para otorgar la autorización del proyecto, según así se indica expresamente en la resolución de 30 de abril de 2008- se reseña que en la Comisión Técnica del Catálogo de Patrimonio Histórico del Plan General se manifestó por la representante del Colegio de Arquitectos de Castellón que ese colegio asumía como propias las conclusiones del informe del Consell Valencià de Cultura.

Mediante el contenido de todos los informes mencionados queda acreditado que la intervención autorizada por la Dirección General de Patrimonio Cultural no respeta las características y valores esenciales del jardín histórico Parque de Ribalta, ni la integridad del mismo, vulnerando con ello los criterios de intervención en jardines históricos previstos en el art. 38.1.a ) y b) de la Ley 4/1998, de 11 de junio , antecitada, y no mantiene, sino que altera, la estructura urbana y arquitectónica del conjunto y las características generales del ambiente y de la silueta paisajística, ni produce modificaciones en la estructura urbana y arquitectónica que produzcan una mejora del bien o de su relación con el entorno territorial o urbano, o se eviten los usos degradantes para el propio conjunto histórico-artístico, además de que introduce en dicho jardín histórico elementos impropios, distorsionantes o inarmónicos con el mismo -la plataforma del TVRCAS-, infringiéndose a resultas de lo expuesto los criterios de protección enumerados en los apartados a ), b ) y f) del art. 39 de la referida Ley 4/1998 , criterios todos ellos de aplicación directa a la autorización concernida a tenor de lo regulado en el art. 35.2 de la aludida Ley 4/1998 , al no existir un plan especial de protección del conjunto histórico-artístico.

La mencionada intervención en el Parque de Ribalta conculca, asimismo, el art. 9.2 de aquella ley, precepto que declara que la acción de las administraciones públicas se ha de dirigir de modo especial a facilitar la incorporación de los bienes del patrimonio cultural a usos activos y adecuados a su naturaleza, como medio de promover el interés social en su conservación y restauración. En efecto, según pone de manifiesto en su informe Dª Africa , el paso del TVRCAS a través del Parque no se adecúa en absoluto a la naturaleza de jardín romántico del parque, caracterizado en el Real Decreto 1760/1981, de 19 de junio, del Ministerio de Cultura, por el libre crecimiento de los árboles y plantas exóticas y por un fraccionamiento de los espacios producido por caminos serpenteantes.

Los expresados informes coinciden en señalar, de otro lado, que la intervención autorizada debe analizarse en todo su conjunto, ya que el trazado del TVRCAS afecta no sólo al Parque de Ribalta sino también al resto del conjunto histórico-artístico -el informe de la referida perito resalta, además, la ausencia de un proyecto unitario, al versar la intervención sobre uno de los elementos estructurales que componen el parque (el salón central) sin la realización de un proyecto que contenga un estudio previo sobre la incidencia del proyecto sobre los demás elementos del parque-, por lo que únicamente a través de un plan especial se podría valorar en su justa medida la incidencia de dicho TVRCAS sobre ese conjunto. Esta misma conclusión se recoge también en el informe emitido por la Unidad de Inspección del Patrimonio Histórico Artístico en fecha 29 de abril de 2008 - folios 1 y siguientes del expediente administrativo-, en el que se indica expresamente que se estima necesaria por la Inspección la redacción de un plan especial o proyecto conjunto de actuaciones destinadas a estudiar previamente la movilidad urbana, ordenar el tráfico y el aparcamiento de vehículos y a reforestar el Conjunto Histórico. Por consiguiente, aunque de conformidad con la regulación contenida en la Ley 4/1998, de 11 de junio, la autorización de intervención en el bien podía otorgarse por Consellería de Cultura aun no existiendo aprobado un plan especial de protección del conjunto histórico-artístico, en el caso enjuiciado la previa aprobación de un plan especial de protección resultaba necesaria por las razones expuestas.

SÉPTIMO.- Frente a todo lo anterior, no obra en el expediente administrativo ni un solo informe de carácter técnico que acredite que la intervención en el Parque de Ribalta autorizada respete las exigencias de los arts. 38 y 39 de la Ley 4/1998, de 11 de junio . En realidad, la fundamentación de la resolución de la Directora General de Patrimonio Cultural Valenciano de 30 de abril de 2008 se centra principalmente en destacar los problemas que genera el intenso tráfico de vehículos privados en el Conjunto Histórico, subrayando a continuación que esa situación sólo puede resolverse mediante la sustitución del tráfico privado por el transporte público, de lo cual parece desprenderse que el paso del TVRCAS a través del Parque de Ribalta tiene como objetivo esencial la resolución del problema apuntado y no la consecución de los objetivos regulados en los mencionados arts. 38 y 39 de la Ley 4/1998 . Es cierto que el art. 39.n) de esa Ley afirma que el planeamiento especial de protección del conjunto ha de priorizar el uso peatonal y el transporte público, pero la valoración que ha de realizar la Sala en el presente caso no ha de ir dirigida a determinar la conveniencia de la sustitución del tráfico privado sobre el conjunto histórico por el transporte público, sino a esclarecer si el paso del TVRCAS por el Parque cumple las exigencias que la legislación de patrimonio cultural impone a las intervenciones en los bienes de interés cultural.

La Generalitat Valenciana invoca en la contestación a la demanda, en apoyo de la adecuación a derecho de las resoluciones impugnadas, la discrecionalidad técnica que posee en materia de planificación y protección histórico-artística de los bienes del patrimonio cultural. Es cierto que el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la Administración goza en este punto de un alto grado de discrecionalidad técnica a la hora de determinar las resoluciones más acordes con los intereses públicos que ha de proteger ( STS 3ª, Sección 6ª, de 8 de junio de 2006 -recurso número 3347/2002 -, entre otras), pero esa facultad discrecional no puede ejercitarse por la Administración cuando, como sucede en el caso enjuiciado, existe una norma con rango de ley que impide la actuación.Ha de añadirse, por último, que la circunstancia de que la plataforma del TVRCAS se proyecte sobre el antiguo Paseo de Coches del Parque no puede llevar a entender que se está en presencia de una reconstrucción de elementos originales a que se alude en el art. 38.d) de la Ley 4/1998 , pues de la documentación que figura en el expediente cabe concluir de forma lógica que la fisonomía de ese antiguo Paseo de Coches ninguna relación guarda con la plataforma del TVRCAS proyectada

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El recurso de casación se funda en un solo motivo, acogido a la letra d) del artículo 81.1 de la LJC y en él se denuncia que la sentencia recurrida infringe la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso, concretamente la recaída en orden a la discrecionalidad técnica de la Administración en materia de protección del patrimonio cultural, con contravención de los arts. 54 y 89.5 de la LPAC .

Según resulta de las partes de la sentencia recurrida que hemos reproducido en el fundamento de derecho anterior, el texto legal de cuya aplicación resulta el fallo de instancia es la Ley 4/1998, del Patrimonio Cultural Valenciano, cuya regulación es la que ha sido tenida en cuenta a la hora de declarar la ilegalidad de la resolución que ha constituido el objeto del proceso.

Esto quiere decir que debemos de examinar las eventuales objeciones que para admitir el recurso de casación puedan derivarse del artículo 86.4 de la LJC, que en el caso de sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia solo las considera recurribles si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, lo que en una inicial apariencia se satisfaría en este caso, al invocarse como infringidos en el motivo los artículos 54 y 89.5 de la LPAC .

Sin embargo esta inicial apariencia no puede desviarnos de la visión de que el régimen sustantivo sobre el que fue resuelto el proceso tiene naturaleza estrictamente autonómica, de modo que la invocación de los artículos citados de la LPAC y las eventuales consecuencias a predicar de la discrecionalidad técnica no son más que instrumentos jurídicos genéricos a utilizar en la fijación de los hechos a partir de los cuales proceder a interpretar y aplicar las normas autonómicas concernidas y que por eso carecen de la sustantividad precisa para sustraer el proceso de su calificación como integrado en el supuesto de los no accesibles a la casación ante el Tribunal Supremo. Ésta es nuestra doctrina jurisprudencial y de élla es un ejemplo lo que dijimos en sentencia de 15 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6340/2009):

(...), todas las cuestiones que en el proceso se debaten se encuentran reguladas por normas autonómicas, de suerte que la resolución de fondo requirió interpretar y aplicar, única y exclusivamente, normas de Derecho autonómico, sin que además fuera considerada en la instancia normativa estatal alguna.

Es cierto que en el escrito de interposición del recurso se invocan asimismo preceptos de la Constitución Española, de la Ley 30/1992 o del Código Civil, si bien en este caso sucede que su cita en el recurso es instrumental y su aplicación lo sería como consecuencia de haber incurrido en infracción de normas autonómicas, por lo que su aislada invocación no puede sin más servir de fundamento a un recurso de casación, como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS de 28 de noviembre de 2001 , 30 de enero de 2002 , 16 de mayo de 2003 , 25 de mayo de 2004 y 1 de marzo de 2005 . Nos hallamos, pues, ante un caso en el que la invocación del Derecho estatal se hace con el propósito de tratar de abrir camino a un recurso de casación que no puede ser conocido por el Tribunal Supremo porque, como declara, entre otras muchas, la sentencia de 13 de julio de 2005 , la invocación de los artículos de la Constitución o de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, de esta Jurisdicción, de la Ley de Enjuiciamiento Civil o del Código Civil, no tiene eficacia cuando se hace con carácter meramente instrumental para eludir la prohibición de que se revise la interpretación y aplicación que del instituto del retracto de bienes de interés cultural, contemplado en el ordenamiento jurídico autonómico, corresponde en exclusiva hacerla a la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia y no puede ser revisada en casación, y ello en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos

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Tesis de la sentencia citada sobre el retracto de bienes interés cultural perfectamente trasladable en cuanto al punto que aquí tratamos al caso que ahora se enjuicia, en el que también la norma sustantiva aplicada no tenía naturaleza estatal ni comunitaria europea, sino estrictamente autonómica, lo que nos lleva a inadmitir tanto el motivo como el recurso de casación fundado únicamente en él.

Al inadmitir el recurso, procede que impongamos las costas a la parte recurrente, si bien fijamos el importe de las mismas por todos los conceptos en la suma de cuatro mil euros (arts. 93.5 y 139 de la LJC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,