STS 536/2014, 27 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2014:2698 |
| Número de Recurso | 11092/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 536/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Borja contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª) que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el Auto, de dicha Sala, de fecha 20 de septiembre de 2013 , por el que se revisaba la pena impuesta en su día al recurrente, en Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el 17 de octubre de 2007, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ariza Colmenarejo.
La Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó Auto con fecha 28 de octubre de 2013 , que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHOS: " PRIMERO.- Que por auto dictado con fecha 20 de septiembre de 2013 se acordó por esta Sala estimar la solicitud de revisión de sentencia formulada por la representación procesal del penado D. Borja , dejando sin efecto la pena de seis años de prisión que se le impuso, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2007 y en su sustitución acordamos la imposición de la nueva pena revisada de cuatro años, seis meses y un día de prisión.
SEGUNDO.- Dicha resolución fue notificada a las partes y la defensa de Don Borja interpuesto recurso de súplica contra la misma, habiéndose dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal el cual se dio por notificado e informó en contra de su estimación."[sic]
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" LA SALA RESUELVE: Se desestima el recurso de súplica interpuesto por la representación de D. Borja contra el auto de fecha 20 de septiembre de 2013 de esta Sala , el cual se confirma en su integridad.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante escrito autorizado por abogado y procurador. "[sic]
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Borja se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
y único.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley al no haber sido aplicado el párrafo último del artº. 368 del Código Penal , de conformidad con las Disposiciones Transitorias 1 ª y 2ª de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 1 de abril de 2014, solicitó la admisión del único motivo del recurso interpuesto y su estimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de junio de 2014.
Articula la parte recurrente contra el Auto precitado, un único motivo de casación, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 del Código Penal , introducido por LO 5/10 de 22 de junio, que merece así mismo el expreso apoyo del Fiscal.
El motivo se dirige, en definitiva, a la revisión de condena en aplicación del actual subtipo atenuado tipificado en el apartado 2 del art. 368 CP , con base en la escasa cuantía de droga incautada, en que no se ha acreditado la existencia de pluralidad de transacciones y, en que la agravación por la circunstancia de reincidencia se ha de aplicar tan sólo tras haber procedido a rebajar la pena en un grado.
En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda , apartado 1 , in fine dispone:
"Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."
Por su parte, la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, ha añadido al artículo 368 del Código Penal un párrafo segundo a la redacción anterior, en virtud del cual, "...los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" .
Como ya hemos tenido ocasión de señalar en numerosas sentencias, la aparente discrecionalidad que adopta el precepto invocado en su redacción, ostenta un carácter netamente reglado.
Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, "ad exemplum" , cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas de escasa entidad y llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ) y, en cuanto se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando la norma, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
En definitiva, el referido nuevo precepto, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta en esta ocasión por los Jueces "a quibus" en su Sentencia, dada la falta de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo 0,25 gramos de heroína con una pureza del 133%, 0,09 gramos de cocaína con una pureza del 319 % (por consiguiente incluso por debajo del límite psicoactivo fijado para esta clase de substancia) y 0,89 gramos de hachís, siendo el valor total de las sustancias de 75 euros, habiéndosele intervenido también al condenado 10 euros.
Por otra parte, en relación a las circunstancias subjetivas, la Audiencia indica, para oponerse a la pretensión de la Defensa, que el acusado había sido condenado por un delito contra la salud pública en Sentencia de 26 de Diciembre de 2002 , pero, como los hechos enjuiciados por el Tribunal de instancia ocurrieron en Enero de 2006 y tal como manifiesta el Ministerio Fiscal en su informe, se considera que dado el distanciamiento en el tiempo entre ambas fechas, la presencia de la circunstancia agravante de reincidencia no es un obstáculo para la aplicación del subtipo atenuado objeto del Recurso, máxime cuando el criterio reiterado de esta Sala al respecto se manifiesta en el sentido de que la concurrencia de esta agravante no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio "non bis in idem" , al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado.
Resultando, por ende, como solución más correcta, la previa determinación de la procedencia o no del repetido apartado para, posteriormente, incidir la referida circunstancia en la determinación de la pena a imponer finalmente, de acuerdo con las previsiones del artículo 66 del Código Penal .
En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado ha de acogerse, de acuerdo con las razones expuestas, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones punitivas derivadas de semejante estimación.
Dada la conclusión estimatoria del Recurso procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Borja contra el Auto denegatorio de recurso de súplica, de fecha 28 de octubre de 2013 , interpuesto contra el Auto de la misma Sección, de fecha 20 de septiembre de 2013 , por el que se revisaba la pena impuesta en su día al recurrente, en Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el 17 de octubre de 2007 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil catorce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria, con el número 49/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª por delito contra la salud pública , contra Borja , en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de octubre de 2007 , Auto de revisión de condena, en fecha 20 de septiembre de 2013 , y, Auto desestimando recurso de súplica, en fecha 28 de octubre de 2013 , que ha sido casado y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Primero de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal , introducido por la LO 5/2010, lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, atendiendo a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de acuerdo con lo previsto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal , en cuanto a las reglas de determinación de la pena a imponer, procede la fijación de ésta, dentro de la mitad inferior de dicha pena reducida, en la de un año y seis meses de prisión y multa por importe de 75 euros.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debe revisarse la pena en su día impuesta a Borja por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Ejecutoria nº 76/07), como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sustituyéndola por la de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 75 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la misma de un día de duración, manteniendo los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en orden a la imposición de costas causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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