ATS, 8 de Mayo de 2014
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2014:5456A |
| Número de Recurso | 251/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 18 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2010 , en el procedimiento nº 1791/09 seguido a instancia de Dª Elvira contra PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES, S.A., sobre trabajadora con jornada reducida por cuidado de hijo que pide el cambio de turno; conciliación de la vida familiar y laboral; solicitud de cambio de horario sin reducción de jornada, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de septiembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de abril de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Margarita A. Girón Arribas, en nombre y representación de Dª Elvira , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 20 de febrero de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Se recurre la Sentencia de 17 de septiembre de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en Recurso de Suplicación 3621/2010 que desestimó el recurso interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, el 11 de marzo de 2010 , que desestimó la demanda de la trabajadora en reclamación de derechos.
Frente a la sentencia del Juzgado, inicialmente se interpuso recurso de suplicación por la demandante, y elevados los autos a la Sala de Suplicación, por ésta se dictó sentencia de 9 de junio de 2011 declarando la falta de competencia funcional para conocer del objeto debatido.
Contra esta sentencia recurrió la actora en unificación de doctrina, recurso que fue admitido, dictándose sentencia unificadora de 24 de abril de 2012 que estimó el recurso y casó la sentencia de suplicación. El argumento de la sentencia dictada en unificación y que aceptó la competencia funcional de la Sala de suplicación para conocer del recurso interpuesto por la trabajadora, era que en el supuesto presente debía atenerse a la delimitación ya establecida por la propia Sala en su sentencia del Pleno de 13 de junio de 2008 (recurso 897/2007 ), a tenor de la cual había que estar a lo que se pedía en la demanda y cuando en ésta lo pedido era la declaración del derecho del trabajador a disfrutar de un nuevo horario de trabajo, en un supuesto de no reducción de jornada, tal pretensión no había de considerarse incluida en el art. 37-6 del Estatuto de los Trabajadores , pues lo que se pedía era la declaración de un derecho, mediante una interpretación extensiva del referido precepto -los apartados 5 y 6 del 37 del Estatuto de los Trabajadores-, lo que constituye materia distinta de los supuestos del art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral .
La sentencia aportada de contraste en aquel recurso, es la misma que se aporta en el presente.
Devueltos los autos a la Sala de Suplicación, finalmente se dictó la sentencia que ahora se recurre en unificación.
Constan en los hechos probados de la sentencia de instancia que:
"1º.- Dª Elvira , el 22 de noviembre de 2000, suscribió con la empresa PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES, S.A. contrato de trabajo indefinido, con categoría de Operativo - Contador Pagador, jornada de 1.809 horas prestadas de 0 a 24 horas.
-
- La actora siempre ha realizado turno de tarde y en este turno solicitó, en octubre de 2008, reducción del 33% de jornada por cuidado de hijo, y se le concedió realizando la jornada de 16 a 21 horas.
-
- El 29 de octubre, presenta escrito a la empresa solicitando el cambio de turno, realizando el trabajo de 10 a 15 horas, alegando la necesidad de atender a su hijo, que acude a guardería en horario de 9 a 16 horas (folios 17 y 18). El padre del menor presta servicios en otra empresa a jornada completa, con horario de mañana y tarde (folio 19).
-
- La empresa le contesta, el 16 de noviembre de 2009, en los términos que constan en folios 20 y 21 y se dan por reproducidos.
-
- La empresa se dedica a la recogida y transporte de valores.
-
- En la empresa se realiza el trabajo en turnos de mañana, tarde y noche; se cuentan las remesas y el trabajo no finalizado en un turno se realiza en el siguiente.
-
- El mayor número de rutas de transporte se realiza por las mañanas; por ello, la mayor parte del trabajo de contador se realiza por la tarde. El trabajo que no se termina en turnos de tarde y de noche se realiza en el turno de mañana. Se han perdido dos clientes importantes (Metro y otra empresa), y esto ha representado que, en ocasiones, en el turno de mañana, no hay trabajo para todos los empleados de ese turno sobrando más de dos personas en el turno. En alguna ocasión sí ha sido necesario que, en días puntuales, se necesitó realizar en el turno de mañana horas adicionales (días azules) para realizar el trabajo no hecho en los turnos de tarde y noche. En total han sido 6 ó 7 días azules los realizados en los meses de noviembre y diciembre, a razón de 4 horas por trabajador y realizando el trabajo 5 ó 6 empleados.
-
- En el turno de mañana, el número de empleados que están asignados y que se necesitan es inferior a los demás turnos. El 70% del volumen es del turno de tarde, el 20% en el de noche y el 5% en turno de mañana. El número aproximado de empleados en cada turno es: en mañana 20, en tarde 70, y en noche 35.
-
- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 26.11.2009, se celebra sin efecto el 16.12.2009 y se presenta demanda el 21.12.2009.
-
- Comparecen las partes".
La parte recurrente en unificación argumenta que en el presente es preciso valorar la dimensión constitucional del derecho solicitado al amparo de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 Estatuto de los Trabajadores y en general en todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores.
La sentencia que se señala de contraste, es la misma que se aportó de contraste en el primer recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora frente a la sentencia que declaró la falta de competencia funcional para conocer del objeto debatido y es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2010 , R. supl. 1476/2010 que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid que había desestimado la demanda. Del mismo modo, la empresa demandada, PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES S.L., es la misma en ambas sentencias, la recurrida y la de contraste.
En la sentencia de contraste la trabajadora, presta servicios para la empresa Prosegur Transporte de Valores S.A. con categoría profesional de contadora/pagadora y su horario y jornada es de 0,30 h. de la madrugada hasta las 8,03 h. de la mañana, de lunes a sábado y desde las 00,00 h de la madrugada a las 7,33 h. de la mañana los domingos. La actora, madre de una niña de menor de ocho años, dirigió una carta a su empresa, en fecha 5 de mayo de 2009 solicitando cambio de jornada con reducción de horario de acuerdo con la Ley 39/1999 de 5 de noviembre Para Promover la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras.
La nueva jornada que la trabajadora solicitaba estaría comprendida entre las 9,00 h. de la mañana hasta las 15,00 h. de la tarde de lunes a sábados, con reducción de la misma en una hora.
La empresa respondió a la solicitud de la trabajadora denegando la concreción horaria por entender que la legislación no le permitía la elección de turno si éste no se encontraba dentro de su jornada ordinaria, instando a la misma a que precisara la reducción horaria de una hora en su turno de 0,30 a 8,00 horas, para proceder a la concesión de su reducción.
La trabajadora interpuso demanda en concepto de reducción de jornada y concreción horaria ante el Juzgado de lo Social que fue desestimada.
La Sala de Suplicación menciona la sentencia de la Sala IV Tribunal Supremo de 20 de mayo 2009 , R. Unificación 2286/2008 y las citadas por ésta sobre el significado de la sentencia del Tribunal Constitucional a la que hace referencia el recurso y otra posterior de 19 de octubre de 2009, R. Unificación 3910/2008 que resolvió un supuesto de hecho producido tras la entrada en vigor de la nueva ley, y que mantuvo el mismo criterio, en el sentido de que no puede imponerse esa petición al empresario, cuando el cambio de horario por razones de guarda legal se formula sin reducción de jornada.
La Sala de Suplicación en su fundamento de Derecho quinto considera finalmente que se han de analizar los dos elementos a cuya conciliación atiende la normativa cuya aplicación se invoca y concluye que en cuanto las obligaciones o atenciones familiares de la trabajadora, no cabe la menor duda de que la atención que la recurrente puede dispensar a su hija menor de ocho años se va a ver notablemente mejorada con el cambio de turno de trabajo nocturno al turno de mañana.
Por lo que se refiere a las obligaciones asumidas mediante el contrato de trabajo, considera la Sala que la sentencia de instancia no deja constancia de que la empresa haya acreditado la dificultad organizativa que le supone acceder al cambio solicitado, y que a pesar de hacerse eco en el fundamento de derecho tercero de las razones opuestas por la demandada para oponerse a la pretensión de la trabajadora, concluye que en absoluto quiere ello decir que tal alegación se acreditase, como lo prueba que no aparezca en hechos probados y el que el juzgador sólo manifiesta que la empresa alegó y razonó sobre tal extremo, nada más, lo que descarta poder considerar que estemos ante una afirmación fáctica que, con valor de auténtico hecho declarado probado, aparece incorrectamente ubicada en sentencia, por lo que entiende que se dan los presupuestos requeridos por la doctrina citada para acceder al cambio de la recurrente, estimando finalmente el recurso.
La Sentencia de esta Sala IV, al resolver el inicial Recurso de Unificación que aceptó la competencia funcional de la Sala de Suplicación para conocer el recurso de la trabajadora, y valorando el contraste entre ambas resoluciones, ya manifestó que " Podría excluirse la contradicción porque la sentencia recurrida se decide únicamente sobre un cambio de turno que se interesa un año después de haber solicitado y obtenido la reducción de jornada, mientras que en la sentencia de contraste lo que interesa a la vez la trabajadora es la reducción de la jornada con distribución de ésta cambiando el turno ", y el argumento está vigente porque, si bien la sentencia recurrida ahora es otra, el supuesto de hecho enjuiciado es el mismo, por lo que la contradicción sigue estando excluida, si bien entonces se admitió el recurso porque "No obstante, debe entrarse a decidir sobre la cuestión planteada en cuanto que la misma afecta a la competencia funcional, cuestión, que según una reiterada doctrina de la Sala, debe entrarse de oficio, aunque no se cumpla la exigencia de contradicción ( sentencias 22.10.2007, R. 2061/2006 , 17.9.2009, recurso 2323/2008 ), lo que permite también dispensar, como indica el Ministerio Fiscal, las insuficiencias en la denuncia y fundamentación de la infracción".
Además de lo manifestado, y de la evidente y relevante discrepancia existente entre una sentencia que valora una solicitud de cambio de turno sin reducción horaria y la que lo hace con esta circunstancia, es preciso añadir también que el argumento final de la sentencia de contraste que valora de manera esencial la ausencia de acreditación en hechos probados de las necesidades organizativas de la empresa, y que tal ausencia no concurre en la sentencia recurrida en cuyos hechos 7º y 8º se recogen y detallan tales circunstancias organizativas relevantes, argumento éste que viene a añadirse al inicial y por el que ha de entenderse que tampoco concurre la contradicción entre ambas.
Por providencia de 20 de febrero de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente en su escrito de 10 de marzo de 2014, manifiesta que las sentencias de contraste determinan necesario valorar la dimensión constitucional del derecho solicitado, al entender que podría haber una infracción del art. 14 de la Constitución , por lo que, lo que se pretende por la parte, con independencia de la posible falta de identidad en el más estricto sentido de la palabra, es que se examine el derecho que se invoca a la luz del principio constitucional alegado.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Elvira , representado en esta instancia por la Letrada Dª Margarita A. Girón Arribas, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de septiembre de 2012, en el recurso de suplicación número 3621/10 , interpuesto por Dª Elvira , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid de fecha 11 de marzo de 2010 , en el procedimiento nº 1791/09 seguido a instancia de Dª Elvira contra PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES, S.A., sobre trabajadora con jornada reducida por cuidado de hijo que pide el cambio de turno; conciliación de la vida familiar y laboral; solicitud de cambio de horario sin reducción de jornada.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
