ATS 971/2014, 22 de Mayo de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:5497A |
| Número de Recurso | 542/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 971/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil catorce.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 29 de enero de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 86/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranjuez, en Diligencias Previas nº 2012/2017, en la que se condenaba a Basilio como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 22.000 euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, y al abono de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Muñoz González, actuando en representación de Basilio , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución Española ; y 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta.
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El recurrente considera que en el presente caso se ha roto la cadena de custodia, lo que conlleva una sentencia absolutoria. Se hacen, resumidamente, y en primer lugar, las siguientes alegaciones relacionadas con la posible ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida: al folio 3 de las actuaciones consta, en el parte de hechos del establecimiento penitenciario, que al recurrente en la parte posterior del chándal se le percibe un bulto, entregando al funcionario tres envoltorios azules ovalados y uno en forma de cubo, liado todo ello en papel higiénico. Dicha sustancia no se pesa, ni se analiza de forma alguna, ni se contiene en el parte que se establezca medida o garantía alguna para su custodia. Luego consta en el parte de aprehensión de fecha 3 de diciembre (folio 1 de las actuaciones) que se han aprehendido al recurrente cuatro fragmentos de sustancias prensadas de color marrón. De dicho parte parece que lo que está diciendo es que se trata de cuatro fragmentos de sustancia iguales. Tampoco consta pesaje ni análisis de ningún tipo de la sustancia. Posteriormente, en el folio 9 de las actuaciones, la sustancia es objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en fecha 22 de enero de 2008, no coincidiendo la descripción de las sustancias analizadas con las descripciones antes referidas; ya no se habla de cuatro fragmentos iguales marrones, ni se hace referencia alguna a los envoltorios de la primer descripción, se habla simplemente de que llegan cinco muestras. También en la nota de servicio que el Jefe de Servicios remite al Director del Centro comunicándole lo sucedido hace referencia a cinco envoltorios, no a cuatro, de una sustancia que debe ser hachís.
Finalmente, refiere que se aporta en autos una fotografía con varias bolsas, parecen cuatro, si bien se desconoce en realidad qué son y qué contienen en su interior, ni se acredita que dicha sustancia se hubiera pesado, ni custodiado, ni que sea la que se envío para su análisis.
En el segundo motivo alega que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal al no acreditarse la comisión del hecho por la ruptura de la cadena de custodia.
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En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.
Los protocolos de actuación que responden incluso a "stándares" internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).
El cauce casacional elegido en el segundo motivo implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).
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En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 16 de marzo de 2007, tras una comunicación familiar e íntima del recurrente con su mujer en el Centro Penitenciario de Madrid VI, le fue encontrado en el cacheo al que fue sometido un bulto en la parte posterior del chándal, en cuyo interior había varios envoltorios conteniendo 4.841 mg. de heroína con una riqueza del 38,2%; 11.502 mg. de cocaína con una riqueza del 80,3%; 93.020 mg. de heroína con una riqueza del 33% y resina de cannabis con un peso neto de 42,9 grs.
Respecto a la alegación de la ruptura de la cadena de custodia, carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. Tal y como justifica la sentencia recurrida el recurrente no señala en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, de hecho justifica la sentencia recurrida que si bien en el acto del juicio llega a afirmar que no se sabe exactamente lo que se le intervino ni lo que fue objeto de análisis, renunció a la testifical y a la lectura de la documental que pudiera probar su afirmación.
Por otro lado, consta en las actuaciones un parte realizado por el funcionario que efectuó el cacheo al recurrente al terminar el vis a vis, haciéndose constar que en la parte posterior del chándal se le percibe un bulto; resultando contener tres envoltorios azules ovalados y uno en forma de cubo, además se aporta una fotografía de los efectos. El parte del funcionario es remitido por el Jefe de Servicios al Director del Centro, en el que refiere que se han encontrado cinco envoltorios de una sustancia que el mismo interno refiere que es para fumar porros, y que, por tanto, deduce que es hachís. En atención a dicha información el Director del Centro Penitenciario comunica dichos extremos al Juzgado de Guardia, comunicando que se ha aprehendido al interno cuatro fragmentos de sustancia prensada de color marrón; sustancia que afirma se remitirá al Instituto Nacional de Toxicología. Si bien es cierto que en esta comunicación al Juzgado se habla de cuatro fragmentos y no de cinco envoltorios, se debe a que uno de los envoltorios estaba vacío, tal y como se aprecia en la fotografía; y en cuanto a la sustancia de los envoltorios, a pesar de que se dice que era hachís se trata de una suposición del Director del Centro por las manifestaciones del recurrente. Tal y como se desprende del dictamen del Instituto de Toxicología la sustancia intervenida se encontraba en diversos envoltorios cerrados tres de ellos con cinta aislante de color azul, esto es, no se habían abierto y por tanto no era posible determinar cuál era su contenido.
Finalmente, no cabe duda que la sustancia analizada es la misma que la aprehendida. Si se observa la fotografía y el parte de los hechos del funcionario de prisiones se constata la coincidencia de la descripción de los efectos aprehendidos al recurrente con los que se recepcionaron en el Instituto de Toxicología. Coinciden la descripción y distribución.
Desde la perspectiva de infracción de ley, siéndolo válida el análisis cuestionado, y partiendo de los hechos declarados probados que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional empleado, hemos de concluir que el recurrente es responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que perjudica gravemente la salud; ya que poseía varios envoltorios que contenía 4.841 mg. de heroína con una riqueza del 38,2%; 11.502 mg. de cocaína con una riqueza del 80,3%; 93.020 mg. de heroína con una riqueza del 33% y resina de cannabis con un peso neto de 42,9 grs. para destinarlos a su ilícito tráfico; y ello supone un comportamiento, incardinable como tal en el art. 368 del CP . Por tanto, los hechos han sido correctamente calificados jurídicamente.
De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
