STS, 24 de Octubre de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:7655 |
| Número de Recurso | 568/1995 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 568/95, interpuesto por D. Octavio , que actúa representado por el Procurador D. D. Antonio Sánchez Jauregui Alcalde, contra la sentencia de 5 de octubre de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 449/93, en el que se impugnaban las resoluciones de 3 de marzo de 1.992 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y de 30 de noviembre de 1.992, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en la zona Cerrado de Calderón Sector Alto, solicitada al amparo del artículo
3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
Siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y Dª. Mercedes representada por el Procurador D. Alejandro González Salinas.
Por escrito de 5 de marzo de 1.993, D. Octavio , interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de 3 de marzo de 1.992 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y de 30 de noviembre de 1.992, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 5 de octubre de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo promovido por Don Octavio contra los acuerdos que se relacionan en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, mantenemos los mismos por estar ajustados a derecho. Sin declaración de costas".
En base entre otros al siguiente Fundamento: "CUARTO.- Que por lo que respecta a la población, ciertamente que como ha declarado el Tribunal Supremo ha de tenerse en cuenta la población real, de hecho, no la censada, pero aparte de que sobre ello no se ha hecho prueba, en la relación de calles comprendidas en la Certificación del Ayuntamiento que se acompaña el recurso de alzada, las calles que se relacionan, en una simple vista y comprobación con el plano que también se acompaña a dicho recurso, no forman parte del núcleo en su mayor parte, ad exemplum, las calles Cáceres (293 habitantes), Andalucía (119 habitantes), Unidad (76 habitantes) Flamencos (310 habitantes), etc, se encuentran prácticamente encima de la Farmacia existente y lejos de la nueva que se pretende, con lo cual se dan dos circunstancias contrarias a la estimación del recurso contencioso, una, que no concurre la exigencia ineludible de 2.000 habitantes como mínimo, y otra, que difícilmente la nueva farmacia puede venir a satisfacer necesidades con mayor comodidad de los habitantes de dichas calles que la existente, pues aquélla está lejana y con una subida muy pendiente, y ésta está cerca y pendiente abajo".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 25 de octubre de
1.994, manifiesta su intención de preparar recurso de casación contra la citada sentencia, y por providenciade 24 de noviembre de 1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida, y tras la anulación de los acuerdos impugnados se le reconozca el derecho a la apertura de la farmacia solicitada, en base al siguiente motivo de casación: "AL AMPARO DEL NUM. 4º DEL APARTADO PRIMERO DEL ARTICULO 95 DE LA LEY JURISDICCIONAL: INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO O LA JURISPRUDENCIA APLICABLE PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE".
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan, una, que se desestime el recurso de casación, y la otra, que se declare inadmisible el recurso o en su caso se desestime, alegando en síntesis, que el recurrente utiliza el recurso de casación como si de una Segunda Instancia se tratara, que pretende una revisión de los hechos apreciados por la sentencia y que para nada se refiere a la existencia de los dos mil habitantes que la norma exige.
Por providencia de 10 de julio de 2.000, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de octubre del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo, y confirmó los acuerdos impugnados que habían denegado la apertura de una oficina de farmacia en la zona Cerrado de Calderón (Sector Alto), valorando en sus Fundamentos que no existe núcleo de población y que no había dos mil habitantes que mejoraran con la nueva farmacia.
En el único motivo de casación, el recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable, alegando en síntesis, que la sentencia recurrida se aleja de la moderna y constante jurisprudencia, que en torno a las autorizaciones para apertura de farmacias al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, se pronuncia de forma inequívoca en favor del principio de libertad y mejor prestación del servicio público que comporta, y mantiene la citada sentencia recurrida, un criterio de marcado carácter restrictivo en la aplicación del concepto jurídico indeterminado sobre el "núcleo de población", y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque, como adecuadamente denuncian las partes recurridas, lo que el recurrente pretende es una nueva revisión de los hechos apreciados por la Sala de Instancia, lo que genéricamente no está permitido en casación, sentencias de 26 de octubre de 1.994, 17 de octubre de 1.996, 17 de octubre de 1.997 y 14 de marzo de 2.000, e incluso una mera sustitución del criterio de la Sala de Instancia por el del recurrente, y ello está prohibido en el recurso de casación, que no es una segunda Instancia en la que se vuelva a conocer del proceso y si un recurso extraordinario destinado a proteger la aplicación de la norma y de la jurisprudencia. Y de otra parte, porque aun siendo cierto, que esta Sala ha aplicado y aplica el principio pro libertate y de mayor prestación del servicio, ello lo es, no aisladamente y si tras la valoración de las circunstancias concurrentes, en relación con las exigencias del artículo 3.1.b del Real Decreto 909/78, y en último caso para resolver los supuestos limites o dudosos, pero aplicando y no alterando o desconociendo las exigencias del artículo 3.1.b. citado, sentencias de 4 de febrero de 1.991, 8 de junio de 1.999, 8 de enero y 30 de mayo de 2.000.
Sin olvidar en fin, que esta Sala, cuando se trata de delimitar un núcleo de población en el casco urbano a los efectos del servicio farmacéutico, ha declarado, que es necesaria la existencia de un elemento delimitador del núcleo, sentencias de 21 de septiembre de 1.990, 23 de enero de 1.992, 18 de julio de 2.000 y 19 de septiembre de 2.000, y que no se pueden compurtar los habitantes que estén más cercanos a las farmacias ya instaladas, sentencias de 18 y 21 de julio de 2.000, y uno y otro criterio es el que ha valorado y aplicado la sentencia recurrida, en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, y por tanto no se puede apreciar que concurra infracción de la jurisprudencia como se denuncia.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Octavio , que actúa representado por el Procurador D. Antonio Sánchez Jauregui Alcalde, contra lasentencia de 5 de octubre de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 449/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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