STS 974/2005, 8 de Julio de 2005
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2005:4616 |
| Número de Recurso | 864/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 974/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jose Miguel , Evaristo Y Rosendo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Gilsanz Madroño y Sr. Ramos Arroyo.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Alicante, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6/2004 , contra Jose Miguel , Evaristo y Rosendo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) que, con fecha 7 de Julio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El acusado Jose Miguel , previa comunicación telefónica ha venido proporcionando cocaína a los otros acusados, Evaristo y Rosendo , quienes acudían al domicilio del primero sito en la URBANIZACIÓN000 Bloque NUM000 , piso NUM001 , puerta dcha., de Campello, para comprarle la referida sustancia estupefaciente que, a su vez, destinaban a ulterior distribución y venta a terceras personas consumidoras del citado producto. Así en la tarde del día 25-9-03, los acusados Evaristo y Rosendo , como en anteriores ocasiones, acudieron en compañía de otro individuo (no acusado) al indicado domicilio, donde el acusado Jose Miguel suministró 6 envoltorios tipo bomba, confeccionados con trozos de bolsa de plástico conteniendo 39,145 mgrs. de cocaína de una pureza media de 73´4 % en base al acusado Evaristo , 5 envoltorios de las mismas características que los anteriores conteniendo 26.800 mgrs. de cocaína con una riqueza del 71´1% en base al acusado Rosendo así como un envoltorio conteniendo 800 mgrs de cocaína al individuo que los acompañaba. Cuando dichos acusados regresaban a El Campello, viajando en el vehículo Opel Astra matrícula U-....-FR conducido por su acompañante, fueron interceptados por la Policía en la Carretera Nacional 332 a la entrada de El Campello, siéndoles ocupadas las 6 bolsitas conteniendo 39.145 mgrs de cocaína de una pureza del 73´4%en base al acusado Evaristo , que portaba ocultas en el calcetín del pie izquierdo con destino a la ulterior distribución a terceros así como 70 € y el teléfono móvil marca Alcatel con tarjeta telefónica prepago nº NUM002 las 5 bolsitas conteniendo 62.800 mgrs de cocaína con una riqueza media del 71´1% al acusado Rosendo que llevaba con destino al ulterior distribución y venta a terceros así como 175 € y un teléfono marca Panasonic y al acompañante de éstos la bolsita conteniendo 800 mgrs de cocaína y un teléfono marca Nokia.
En diligencia de entrada y registro practicada, el día 26-9-03, en el anteriormente indicado domicilio del acusado, Jose Miguel , fueron intervenidos un trozo contenido 32.300 mgrs de hachís con una riqueza media del 14´7 % de THC así como un envoltorio conteniendo 50 mgrs de cocaína y 1440 €, producto de la venta de droga.
El precio en el mercado ilícito de toda la cocaína intervenida, según estimaciones de la Oficina Central de Estupefacientes para el primer semestre de 2002, asciende a 4165, 82 € (a razón de 61, 95 € gramo) y el de hachís en 151, 16 € (a razón de 4, 68 € gramo).
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Jose Miguel como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, con la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS
(8.633,96) y al pago de una tercera parte de las costas procesales.
Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Evaristo , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MIL OCHENTA Y CINCO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (4.085´29) y pago de una tercera parte de las costas.
Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de 30 días.
Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Rosendo , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MIL OCHENTA Y CINCO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (4.085,29) y pago de una tercera parte de las costas.
Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de 30 días.
Se decreta el comiso de las sustancias, dinero y teléfonos móviles incautados.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Jose Miguel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5. 4 de la L.O.P.J ., al haberse infringido los artículos 18 y 24. 2 de la Constitución , no habiendo existido prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.
Al amparo del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la circunstancia agravante del artículo 22. 8 del Código Penal , y del artículo 66 del mismo texto legal .
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- La representación de los procesados Evaristo y Rosendo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con la pericial médica.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de Noviembre de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 23 de Mayo de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 24 de Junio de 2005.
El recurrente Jose Miguel formaliza un primer motivo amparado en la vulneración de derechos constitucionales y mas concretamente su derecho al secreto de las comunicaciones y subsiguientemente la presunción de inocencia.
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- En realidad no denuncia irregularidad alguna en la cobertura jurídica de la autorización de las escuchas, sino la imprecisión y duda que suscita la identificación del recurrente como uno de los interlocutores que figura en las grabaciones por lo que, sin perjuicio de su contenido, estima que no existe prueba válida que le incrimine.
Según sus tesis, el teléfono intervenido pertenecía a otro de los inculpados que ha negado que hablese con el recurrente.
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- Independientemente del lenguaje utilizado en las comunicaciones, habitualmente críptico, lo cierto es que estos datos, que sólamente sirven a los efectos de la investigación, posteriormente se plasman en elementos concretos de incriminación, como es el de la ocupación de cantidades específicas de drogas que avalan, de forma indubitada, la dedicación del acusado al tráfico y posteriormente, se complementa con una entrada y registro, cuya licitud nadie cuestiona, que corroboran las anteriores sospechas.
En consecuencia, existen pruebas válidas de incuestionable contenido incriminatorio por lo que no se encuentra posibilidad alguna de dar acogida a la presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
En el segundo motivo por infracción de ley cuestiona y denuncia la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.6 del Código Penal .
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- El recurrente pone de relieve que los antecedentes penales no se recogen en el relato de hechos probados, único apartado de la sentencia que, por su propia denominación, exige que todo aquello que pueda afectar a la autoría, la culpabilidad y la pena, debe estar recogido, de manera clara y terminante, en los antecedentes fácticos que sirven de sustento a la calificación jurídica de los hechos.2.- Con una técnica equivocada la sentencia omite cualquier referencia, no sólo a la existencia de antecedentes penales sino a su exigible precisión en cuanto a fecha, firmeza y posibilidades de cancelación y no basta con deslizar, en un fundamento jurídico, que existe una condena anterior.
Constituye casi un tópico de nuestra doctrina jurisprudencial, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho mismo lo que supone que su acreditación y constancia se haga en el relato fáctico y no en otro lugar de la sentencia reservado para los razonamientos jurídicos.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
Los otros dos acusados Evaristo y Rosendo invocan en primer lugar la existencia de un error en la relación fáctica al no incluir los dictámenes de los especialistas que hacen referencia a una drogadicción grave.
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- Cita una serie de informes que obran en las actuaciones que, según su parecer, ponen de relieve la adicción de los acusados al consumo habitual de drogas y su tratamiento en organizaciones de ayuda al drogodependiente. Señalan que no hay ninguna otra prueba que contradiga dichos informes.
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- El relato de hechos probados no hace la más mínima alusión a la existencia de hábitos de consumos en ambos recurrentes. En el fundamento de derecho cuarto nos dice que no ha quedado acreditado que la adicción pueda ser calificada de grave, hasta el punto que les haya inducido a proveerse de droga mediante actividades de droga. Evidentemente, con la misma técnica antes mencionada, omite cual era la patología que afectaba a ambos. Pasa por encima de los dictámenes y no valora su contenido. No explicita, si bien parece admitirlo, en que consistía la drogadicción, qué clase de productos o sustancias estupefacientes consumían, tiempo que llevaban con este hábito, afectación psíquica, intentos de curación y proximidad de los hechos a las fechas de consumo.
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- En consecuencia, tenemos que reconstruir los hechos que, de forma indirecta, se consideran probados pero no de manera clara y taxativa. Tomaremos como elemento probatorio los informes de los especialistas que la sentencia no combate sino que se limita a considerarlos como síntomas no graves de adicción.
Los dictámenes nos sitúan ante un hábito reiterado, con afectación de las facultades volitivas e intelectivas en los períodos de consumo. Asimismo recogen los efectos desestructuradores de la personalidad en los períodos de abstinencia, que les inclinaban, de manera compulsiva, a procurarse la dosis necesaria para superar la crisis. La intensidad de tal afectación momentánea viene siendo considerada como grave adicción y si va unida a trastornos permanentes de la capacidad intelectiva llega a convertirse en tan intensa que nos llevaría a considerarla, como muy cualificada.
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- Los informes que obran en las actuaciones son abrumadores y concluyentes sobre la grave adicción de los dos recurrentes. Reflejan abuso masivo de las más diversas sustancias estupefacientes, añadido a un trastorno límite de la personalidad y alteración de sus facultades volitivas e intelectivas en los estados de abstinencia por lo que consideramos que la intensidad de la intoxicación nos lleva a una atenuante muy cualificada de drogadicción.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
FALLAMOS:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Jose Miguel , Evaristo y Rosendo , casando y anulando la sentencia dictada el día 7 de Julio de 2004 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera ) en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Alicante, con el número 6/2004 contra Jose Miguel , Evaristo y Rosendo y, en prisión provisional (el primero de los recurrentes) y en libertad provisional (los otros dos restantes) por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de Julio de 2004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida, añadiendo que los acusados Evaristo y Rosendo sufrían una fuerte adicción al consumo de todo tipo de drogas y alcohol con trastornos de la personalidad y fuertes crisis de abstinencia que afectaban seriamente a sus facultades intelectivas y volitivas.
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- Se aprecia la atenuante de grave adicción a las drogas como muy cualificada y se considera que la pena adecuada a la visa de los antecedentes personales que obran en la causa, sería la de dos años de prisión y multa de 4.000 euros. La pena privativa de libertad podría ser sustituida por tratamiento de deshabituación.
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- En relación con Emilio, es evidente que no existe base fáctica para aplicarle la agravante de reincidencia, por lo que la pena hay que situarla en la mitad inferior de la prevista por el legislador situándonos en el grado medio ya que su actividad era de una cierta constancia y habitualidad, dedicándose a hacer de distribuidor intermediario y a utilizar toxicómanos para, prevaliéndose de su situación de dominio, ofrecerles vender, a cambio de un suministro para hacer frente a su propia adicción.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Miguel como autor de un delito contra la salud pública con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS de prisión.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rosendo y Evaristo como autores de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y CUATRO MIL (4.000) EUROS de multa pudiendo ser sustituido el período de privación de libertad por tratamiento de deshabituación.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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