STS 1204/2006, 24 de Octubre de 2006

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:163/2006
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1204/2006
Fecha de Resolución:24 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, han visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por el procesado Luis María y por la Acusación particular Oscar y Julieta, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª, que lo condenó por delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y la Acusación particular recurrente representada por el Procurador Sr. Torres Álvarez. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Pontevedra, instruyó sumario con el número 1/2004, contra Luis María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª que, con fecha 14 de Noviembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    El acusado D. Luis María, nacido el 10 de junio de 1967, mantuvo, a mediados de agosto de 2004, contacto a través de internet con doña Julieta, nacida el 1 de septiembre de 1987, y, después de facilitarse los teléfonos, mantuvieron diversos contactos por medio de los móviles.

    El día 16 de octubre de 2004 concertaron verse en el hotel Galicia Palas de esta capital, aceptando los dos que él esperaría en una habitación a la que ella iría, pero debiendo estar el sistema de iluminación apagado para que ninguno pudiera ver al otro.

    Así lo hace y, cuando entra en la habitación en donde se encontraba esperando el acusado, doña Julieta se quitó el abrigo y desabotonó en parte la camisa, hasta seguir, bien por ella misma, bien desnudándola él sin oposición de ella, y quedar desnuda, como estaba él. Ella guarda parte de la ropa interior en el bolsillo del abrigo.

    En esa situación, estando de pie, ella se entera de que él está totalmente desnudo y se hacen caricias, con el consentimiento de ella. Después siguen acariciándose ya en la cama.

    Se da cuenta, comenzando a sospechar, de que él tiene más edad de la que ella pensaba, cuando, durante esas caricias, estando en la cama, ve que él no lleva gomina en el pelo como, según ella cree saber, suelen hacer los chavales de la edad que ella creía que tenía él.

    Sin que conste si fue antes o después de esa percepción por ella, él, sin mediar uso de fuerza ninguna, introdujo el pene en la vagina de ella, llegando a romper el himen que hasta ese momento había estado intacto y ocasionando una hemorragia.

    No consta que previamente ella hubiese expresado ni oposición ni aceptación para tal penetración.

    Tampoco consta que ella hubiese consentido de manera ninguna que el acusado realizase la penetración, por lo que, a continuación de ese acceso, ella, al darse cuenta de la hemorragia, protesta y le reprocha al acusado que la hubiese penetrado. A pesar de la protesta y del reproche, ella le pide a él que la acompaña hasta el baño, cogiéndolo d ela mano.

    A continuación, se viste y abandona el hotel.

    Doña Julieta sufrió como consecuencia de ese hecho un stress que hizo necesaria asistencia psicológica.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: que es menester que nosotros condenemos, y condenamos, a D. Luis María, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal de dejamos definido, a la pena de cuatro años de prisión y a indemnizar a doña Julieta en 18.000 euros. Además, el acusado no podrá aproximarse a la víctima ni comunicar con ella, de llegar a identificarla, ni acudir al lugar de Samieira donde ella reside, por el tiempo de dos años. El acusado abonará las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. También decidimos que es menester absolver, y lo absolvemos, al acusado del delito de agresión sexual por el que venía acusado.

    Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto en tal sentido dictado por el instructor. Abónesele el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

    Notifíquese dicha resolución al acusado, personalmente, y a las demás partes, y hágaseles saber que pueden interponer contra ella el recurso de casación, ante la Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta audiencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el procesado y por la Acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del procesado Luis María, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de los principios constitucionales establecidos en los artículos 9, puntos 1 y 3, 24, puntos 1 y 2 y artículo 120,. punto 3 de la Constitución española, debidamente autorizado por el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar probados conceptos predeterminantes para el fallo, contraviniendo así los hechos que se declaran probados.

TERCERO

Al amparo del artículo 849, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido y producirse error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por indebida aplicación del art. 182 del Código Penal.

  1. - La representación de la Acusación particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto penal, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar infringidos los artículos 179 y 180. 1. 3 del Código Penal.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 22.6 del Código Penal.

TERCERO

Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal y el Procurador Sr. Torres Álvarez, por escritos de fecha 17 de Mayo y 12 de Junio de 2006, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron, excepto el motivo cuarto del recurso del procesado, que entiende el Ministerio público debe ser estimado.

  2. - Por Providencia de 18 de Septiembre de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 18 de Octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Iniciaremos el examen por el recurso de la Acusación particular comenzando por el motivo tercero en que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Para fundamentar la existencia de error en la apreciación de la prueba acude a los dictámenes periciales que existen en las actuaciones. En los mismos se encuentra uno del médico forense, así como un informe de la policía científica y una amplia pericial psicológica.

  2. - Sin perjuicio de las observaciones técnicas que realiza el Ministerio Fiscal sobre los requisitos de error de hecho debemos, en principio, dar carácter documental a los informes periciales, si bien es necesario examinar su contenido para comprobar que viabilidad tienen para corregir el hecho probado.

Los informes periciales, de alguna manera, han sido incorporados al hecho probado en la medida en que la Sala sentenciadora ha estimado que pudieran tener relevancia fáctica a los efectos de la calificación jurídica de los hechos.

En relación con el empleo de fuerza no existen datos probatorios que se puedan extraer de los dictámenes esgrimidos por lo que procede su rechazo. Respecto de la especial vulnerabilidad derivada de informes psicológicos, no es encajable en el supuesto que contemplamos, por consiguiente, los documentos no tienen fuerza probatoria para integrar o modificar el hecho probado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

Examinaremos conjuntamente los dos motivos por infracción de ley, que denuncia la inaplicación de los artículos 179 y 180.1.3, así como el 22.6, todos ellos del Código Penal.

  1. - En el primer motivo se aferra a la petición de una nueva calificación jurídica de los hechos alegando que ha existido fuerza e intimidación, lo que convertiría la acción delictiva en un delito de agresión sexual.

  2. - A la vista de los hechos probados no es posible configurar esta modalidad delictiva. En todo caso, se estima subordinada a un cambio de la base fáctica que se ha desestimado en el motivo anterior.

Por lo que respecta a la agravante de abuso de confianza tampoco encuentra apoyo en los elementos fácticos que subsisten y que son los mismos de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto ambos motivos debe ser desestimados

TERCERO

El acusado formaliza un recurso en el que se introducen cuestiones previas como el quebrantamiento de forma por estimar que existen conceptos que predeterminan el fallo.

  1. - En cuanto a este defecto de forma se constata, repasando los pasajes de la sentencia a que hace referencia, que no aparece reflejado que previamente la denunciante expresase ni oposición ni aceptación para tal penetración. Mas adelante critica el párrafo en el que se dice que tampoco consta que ella consintiese de manera alguna que el acusado realizase la penetración. El relato fáctico expresa que, a continuación de ese acceso, al darse cuenta de la hemorragia, protesta y reprocha al acusado que la penetrase.

  2. - Los pasajes que hemos transcrito no constituyen un supuesto de predeterminación del fallo en cuanto que la sentencia se limita a recoger como elemento fáctico no una afirmación tajante sino una duda derivada de la propia valoración integral del suceso que ha sido objeto de enjuiciamiento. En ambos casos, se trata de apreciaciones o valoraciones que tratan de reforzar el impacto subjetivo que ha podido sentir la víctima. Sin necesidad de alterar el relato, esta cuestión, puede ser objeto de valoración a la vista de las peticiones realizadas por la parte recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO

El motivo primero denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías habiéndosele producido indefensión.

  1. - Realmente no se precisa, cuáles han sido los puntos en los que aparece la vulneración de los derechos fundamentales, limitándose a protestar sobre el contenido de la sentencia aunque admite, en parte, que los hechos responden, en lo sustancial, a una realidad derivada de las pruebas objeto de valoración, por lo que no se observan los vicios constitucionales que denuncia.

  2. - En definitiva, dadas las características de los hechos, es muy difícil articular la inexistencia de actividad probatoria de cargo. Se podrán discutir los razonamientos utilizados para llegar a la conclusión condenatoria pero existe y responden a una tarea lógica del juzgador lo que, en ningún momento, le ha causado indefensión. Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO

El motivo cuarto y último entra en el fondo de la cuestión suscitando la indebida aplicación del artículo 182 del Código Penal que relaciona con otros artículos de la Constitución.

  1. - La naturaleza de los hechos nos permite afrontar esta cuestión sin modificar un ápice el hecho probado. La revisión de su coherencia y contenido nos darán las pautas para llegar a una conclusión en el sentido solicitado o desecharla.

  2. - Se trata de un suceso que se produce en sus prolegómenos en el ámbito del libre ejercicio de la libertad sexual. Verdaderamente no deja de reunir una serie de elementos llamativos e inusuales en la mayor parte de los casos delictivos de esta naturaleza que llegan a los Tribunales.

    La relaciones entre el acusado y la denunciante se inician a través de Internet y por intercambio de mensajes de telefonía móvil. Estas tecnologías, muy al uso en la sociedad en que vivimos, les permite convenir libremente un encuentro en una habitación de un hotel en circunstancias también consensuadas. El acusado esperaría en la habitación, con el sistema de iluminación apagado para que ninguno pudiera ver al otro.

  3. - Este dato carece de relevancia penal, en cuanto que el posible pacto sobre esta sugerente forma de encuentro, entra dentro de la imaginación erótica de los protagonistas y, en ningún caso, su incumplimiento podría llevarnos a ninguna conclusión que sirviera para definir jurídicamente lo sucedido.

  4. - Parece ser que cumplido el pacto de tinieblas, la denunciante, según afirma la sentencia, comenzó a desnudarse, bien por ella misma bien ayudada por el acusado sin oposición de la misma. Una vez más nos encontramos ante un dato descriptivo que, en todo caso, sólo sirve para ponernos en el camino de comenzar a considerar que la denunciante estaba dispuesta a llegar hasta la consumación del acto sexual, resultándole indiferente cualquier circunstancia, no violenta, que pudiera surgir en el curso de la relación iniciada. El relato nos dice que siguen las caricias estando ambos desnudos en la cama lo que evidencia una resolución, inequívocamente manifestada y exteriorizada, de consumar aquello que se habían convenido previamente.

  5. - El pasaje siguiente de la narración, tomado de la versión de la denunciante, no deja de sumirnos en el desconcierto y en la oscuridad que rodea los hechos. Parece que ella esperaba que su amigo invisible debía ser un joven engominado. Nada tenemos que objetar a su creencia, deseo o preferencias, pero llegado este momento y una vez comprobada la inexistencia de este aditivo capilar solo tenía dos alternativas: rechazar el contacto de forma tajante saliendo de la cama vistiéndose y abandonando la habitación del hotel o continuar en la situación en la que se encontraba. Como consecuencia natural de compartir voluntariamente la cama con un hombre estando ambos desnudos, el acusado sin mediar uso de fuerza introdujo el pene en la vagina de ella. Por efecto de esta acción voluntaria y consentida se produce la rotura del himen y la consiguiente hemorragia.

  6. - A partir de este momento ella, afectada por esta incidencia fisiológica, protesta por la penetración y, no obstante, le coge de la mano para que le acompañe al baño. Cualquier elucubración sobre la falta de consentimiento choca frontalmente con la realidad inconmovible de los hechos, más expresivos que los juicios sobre la afectación psicológica o aceptación. En estas circunstancias cualquier debate sobre el consentimiento resulta inviable ya que la claridad de los hechos evita cualquier posibilidad de afirmar que hubo falta de consentimiento. Cualquiera que sea la valoración que quiera darse al impacto que produjo a la denunciante la rotura del himen, esta cuestión queda fuera del contenido del tipo penal.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Luis María, casando y anulando la sentencia dictada el día 14 de Noviembre de 2005 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal. Declaramos de oficio las costas causadas por este recurrente.

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular Oscar y Julieta, contra la sentencia dictada el día 14 de Noviembre de 2005 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª en la causa seguida contra Luis María por un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Antonio Martín Pallín

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil seis.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Pontevedra, con el número 1/2004 contra Luis María, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de Noviembre de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis María del delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal por el que venía acusado, declarando de oficio las costas de la instancia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.