STS 1149/2006, 23 de Noviembre de 2006
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2006:7621 |
| Número de Recurso | 732/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1149/2006 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusadores particulares Franco, Paulino y Jose Luis, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que absolvió a Luis Andrés de los delitos de apropiación indebida y societario de los que venía siendo acusado, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresa, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrido Luis Andrés, representado por la Procuradora Sra. Juliá Corujo y estando los acusadores particulares recurrentes representados por el Procurador Sr.Pozas Osset.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers incoó Diligencias Previas con el nº 948/2001 contra Luis Andrés, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta, con fecha veintinueve de noviembre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara que en el año 2001 Luis Andrés -mayor de edad y sin antecedentes penales- era administrador de la empresa Eurotramex S.A. y lo fue hasta el día 11 de abril de ese mismo año. La indicada entidad recibía material de la empresa suministradora alemana "Meiser Giterroste Werke Gmbh", a través de la entidad consignataria "Moldtrans". Entre el 20 de febrero y el 30 de marzo de 2001, la entidad alamena Meiser remitió una serie de portes a Moldtrans por un importe total de 27.985.117 pesetas, habiéndose retirado los efectos por orden de Luis Andrés, sin que se haya acreditado que los mismos entraran en la entidad Eurotramex S.A. Queda igualmente acreditado que el importe de estas remesas fue facturado por la entidad Meiser a la empresa Eurotramex, habiéndose garantizado su abono -junto con otros débitos- mediante hipoteca de inmuebles societarios otorgada el 10 de abril de 2001 por Luis Andrés, si bien se disminuyó el capital garantizado en un importe equivalente al de los envíos antes referidos en virtud de escrituras de 6 de septiembre y 17 de diciembre, en las que Lucas (como apoderado de la entidad que toma su nombre) manifestó que la facturación de tales envíos a Eurotramex respondía a un error en la emisión del departamento de contabilidad de Meiser Giterroste Werke GMHB".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Andrés de los delitos de apropiación indebida y delito societario de los que venía siendo acusado. Todo ello con declaración de las costas de oficio y con la reserva de ejercitar las acciones procedentes en la vía civil si se tuviere por conveniente.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución". 3.- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley por los acusadores particulares Franco, Paulino y Jose Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares Franco, Paulino y Jose Luis, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr ., basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr ., basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por infracción -por inaplicación- de los preceptos de carácter sustantivo contenidos en los arts. 252 del C.Penal, en relación con los arts. 250.6º y 62 del mismo cuerpo legal. Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por infracción -inaplicación- del precepto de carácter sustantivo contenido en el art. 295 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos alegados en el mismo, igualmente por la parte recurrida se impugnó el recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 14 de Noviembre del año 2006.
La acusación particular en el motivo primero alega error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr .), derivado de documentos obrantes en autos que así lo acreditan sin contradicción.
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El errror lo halla en la expresión del factum en la que se afirma, después de puntualizar que el acusado retiró del almacén de la transportista Moldtrans los géneros remitidos por la empresa suministradora alemana Meiser, "sin que se haya acreditado que dicho género entrara en la entidad Eurotramex S.A.".
Los recurrentes sostienen que no puede afirmarse que no se ha acreditado que entraran, sino que por el contrario está plenamente probado que no entraron. Para ello cita como documentos los folios 110 a 133 del informe del perito.
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La diferencia entre afirmar que no se ha probado que los géneros entraran en la empresa Euromex, o simplemente que se ha probado que no entraron disfrutan del mismo sentido y carece de la menor eficacia el matiz. Si en el propio factum se dice que las recogió el acusado es lo mismo que entraran en la empresa que administraba o no.
Pero además, los fundamentos jurídicos de la combatida descartan cualquier error interpretativo de la frase. En el fundamento primero se dice: "Resulta acreditado por prueba pericial -los folios 116 y ss.- que el material objeto de análisis no tuvo entrada en Eurotramex, sino que fue remitido a Moldtrans, desde donde dispuso del mismo el propio acusado".
Al analizar y valorar la prueba quedó claro que el destinatario era el inculpado. Los socios de Eurotramex dijeron que el material no fue encargado para ninguna manufactura propia de la empresa; el acusado reconoce que la compra no fue hecha por la empresa que administraba; la consignataria Moldtrans asegura que las partidas fueron dispuestas directa y personalmente por el acusado, circunstancia que el propio acusado confirmó y por último también los perjudicados querellantes admiten este hecho, pues desde el momento que lo califican jurídicamente de tentativa de apropiación, consistiendo la conducta delictiva imputada en el hecho de que habiendo retirado las mercancias el propio acusado, al que, por supuesto, iban destinadas, pretendió luego cargar su importe a la empresa.
En suma el hecho probado está claro y la sentencia lo admite, lo que hace que la propuesta de alteración factual quede sin sentido.
El motivo se desestima.
También por error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) entiende cometida otra equivocación por el tribunal al valorar la prueba.
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El texto del factum que no responde a la realidad, a juicio del censurante, está integrado por determinadas afirmaciones en las que después de dejar sentado que el importe de las remesas "fue facturado por la entidad Meiser a la empresa Eurotramex", añade que el acusado garantizó su abono "mediante hipoteca de inmuebles societarios otorgada el 10 de abril de 2001", que él mismo constituyó unilateralmente, concluyendo que: "si bien se disminuyó el capital garantizado en un importe equivalente al de los envíos antes referidos en virtud de las escrituras de 6 de septiembre y de 17 de diciembre, en las que Lucas (como apoderado de la entidad que toma su nombre) manifestó que las facturaciones de tales envíos correspondían a un error en la emisión del departamento de contabilidad de Meiser".
Los documentos de los que pretende deducir el error son, de una parte la escritura pública de hipoteca unilateral otorgada por el acusado (folio 259 y ss.) y de otra la escritura de cancelación de dicha hipoteca otorgada por Meiser y Eurotramex S.A. (folio 281).
De ellas concreta que la referida en segundo lugar en su ap. IV epígrafe a) consta literalmente que "Meiser.... ha procedido a la anulación de las facturas siguientes, las cuales se encontraban incluídas en la escritura de hipoteca...", sin que mencione ningún error o equivocación.
Sobre esa base el recurrente atribuye al acusado un propósito de que las facturas correspondientes al género del que se ha apropiado fueran cargadas a Eurotramex.
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El recurrente tropieza con insalvables obstáculos que desvirtuan los argumentos que utiliza.
En primer lugar es preciso que sobre el apartado de los hechos probados que se estima erróneo, según los términos del documento o documentos que se citan, no incidan otras pruebas de signo contrario, porque de ser así, la conclusión obtenida por el juzgador depende de la valoración conjunta de todas ellas en los términos previstos por el art. 741 L.E.Cr.
En nuestro caso, a los folios 324 y ss. existe un acta de manifestaciones, en la que expresamente se dice: ".... unas facturas incluídas en el importe reconocido en la mencionada escritura de hipoteca unilateral debían ser anuladas por haberse emitido por error del departamento de contabilidad de Meiser".
Así pues, si en el primer caso (escritura de cancelación) sólo se limita a efectuar una rectificación sin expresar la causa, aunque no es ilógico concluir que si algo se rectifica es que está equivocado, consecuencia de un error, en la segunda escritura se clarifica el motivo de la rectificación, especificando que la causa de la discordancia no era otra que el simple error.
De todas formas ello no dejaría de ser una interpretación posible, que el propio tribunal de instancia no descarta, pero no asume por insuficiencia probatoria, aplicando el principio de "in dubio pro reo".
A pesar de todo, si con la alteración pretendida el recurrente se propone elevarla a la categoría de presupuesto de una deducción inferencial, el motivo no puede prosperar, pues de lo que se trata, según la naturaleza procesal del mismo, es de modificar los hechos asépticamente, sin adherir valoración alguna a los mismos cuyo lugar adecuado es la fundamentación jurídica.
En cualquier caso tal aseveración escrituraria no establece ningún elemento intencional, que es lo que pretende el motivo.
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Pero todavía existe una razón más para rechazar la pretensión impugnativa. En los documentos base (escrituras notariales) se contienen manifestaciones de los intervinientes y es precisamente en este punto en el que el notario no puede lógicamente dar fe de que las mismas responden a la realidad.
Como tales declaraciones, aunque se hallen documentadas en una escritura pública, tienen el carácter de prueba personal, con la autoridad que les puedan transmitir la credibilidad de los autores de las afirmaciones discutidas, los cuales deben ser sometidos en el plenario a contradicción en su condición de testigos. Los documentos invocados no son literosuficientes, esto es, carecen de capacidad para alterar el hecho probado.
El motivo no puede prosperar.
Por la misma vía del art. 849-2º L.E.Cr ., pretende el recurrente en el homónimo ordinal ampliar el relato probatorio.
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En tal sentido estima que debieron incluirse los siguientes hechos: "la hipoteca unilateral otorgada por el acusado el día antes de su cese, comportó la total iliquidez de la Compañía Eurotramex, S.A., viéndose sus socios obligados a solicitar préstamos personales hipotecarios sobre sus viviendas particulares por importe de 289.965,99 euros para poder cancelar la hipoteca otorgada unilateralmente por el acusado a favor de Meiser".
Ampara tal pretensión en la certificación de hechos emitida por el perito de la acusación Sr. Debritto, aportada a autos antes del juicio oral, en la que se dice que los socios cancelaron la hipoteca sobre los inmuebles de la sociedad mediante aportaciones dinerarias obtenidas a través de préstamos personales hipotecarios.
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Antes de resolver la cuestión no es de más recordar que cuando se aduce un motivo por error facti el objetivo procesal no es otro que llevar a cabo una modificación del factum bien alterando, sustituyendo o suprimiendo algún aspecto del mismo o complementarlo añadiendo algún fragmento, pero siempre que objetivamente la justificación del error provenga de un documento lisa y llanamente, sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones complementarias o acudiendo a otros medios de prueba, fuera de los que la literalidad del documento proclama, a la vez de que no concurran otras probanzas sobre el mismo extremo que acrediten otra cosa.
Dicho esto es fácilmente comprobable que en la causa no consta la supuesta situación de iliquidez de Eurotramex, que hubiera sido fácil acreditar mediante la aportación de las cuentas societarias anuales referidas a dicho ejercicio o los extractos bancarios correspondientes a los actos de la sociedad y eso no se hace.
Tampoco tenemos constancia de las escrituras, si es que existen, que documenten los préstamos hipotecarios. Consta sólamente la afirmación del perito, que les atribuye el carácter de préstamos a devolver por Eurotramex, lo que revela un carácter genérico o indeterminado. Pero además no es posible establecer una relación causal entre esos préstamos y la hipoteca constituída por el acusado, que no alcanzaría a los 168.000 euros, mientras que los préstamos personales asumidos por los tres recurrentes, ascienden a un importe claramente muy superior (298.965,99 euros). Es obvio que ello nos indica una clara desconexión entre un concepto y otro.
Por todo ello el motivo ha de decaer.
En el correspondiente ordinal se alega infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr .) por inaplicación del art. 252, en relación al 250.1.6 y 62 del C.Penal.
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El recurrente al argumentar combatiendo el juicio de subsunción, según apunta en el motivo, parte de la admisión de los motivos 1º y 2º, que pretendían llevar a cabo una alteración de los hechos y que oportunamente han sido desestimados.
No tiene otra opción que aceptar en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados del que no se derivan todos los elementos que deberían integrar el delito de apropiación indebida.
El tribunal de instancia en su insustituible función valorativa de la prueba ha hallado datos para estimar concurrente el dolo o intención apropiativa o cuando menos distractiva, pero también concurren lagunas, déficit probatorios y elementos exculpatorios que permitían sostener la ausencia de esa voluntad delictiva, consecuencia de un error de Meiser.
En realidad resulta absurdo pensar que el acusado cargó conscientemente la factura a la empresa cuando el género que la representaba iba dirigido a él y él mismo lo retiró. El acusado no tenía intervención en el negociado de contabilidad y cuando cesó en la empresa a buen seguro que el cargo contable no se había pasado, o por lo menos otra cosa no se ha probado (la ausencia de prueba no debe perjudicar al acusado por aplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo).
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Por otra parte resulta absurdo que el acusado pretendiera llevar a cabo una apropiación que más tarde o más temprano iba a ser descubierta, cuando se realizaran los pertinentes comprobaciones contables.
Pero es que para consolidar el acto apropiativo hubiera sido preciso que, faltando a la verdad, la empresa suministradora alemana afirmara que el género estaba destinado a la empresa Eurotramex, circunstancia plenamente descartada, hasta el punto de que la propia parte recurrente acusa por tentativa de apropiación, lo que implica aceptar que la mencancía iba dirigida personalmente al acusado, porque de haber sido la destinataria la empresa el apoderamiento subrepticio de tal mercancia, ya producido, determinaría la consumación apropiativa.
Pero precisamente el acusado lo fue por tentativa de apropiación, tesis sostenida por el recurrente, en opinión de la Audiencia más correcta que la mantenida por el fiscal, lo que hacía que, aclarada la cuestión por la empresa suministradora y haciéndose cargo del pago el acusado, como debió ocurrir desde el principio de no existir esa discordancia fruto del error, resultaba que por la actuación conjunta de Meiser y el acusado, antes de realizar pago alguno indebido la empresa Eurotramex, se elimina tal posibilidad con las escrituras que excluyen de la hipoteca las cantidades referidas y se esclarecen los apuntes contables.
La situación sería similar a la del desistimiento en la tentativa. Los hechos hasta ahora realizados no han sido capaces ni pueden serlo de ocasionar daño alguno. Tampoco constituye un delito consumado de otra naturaleza, por lo que el posible riesgo de daño al patrimonio ajeno en que consiste el delito, resultó descartado, dejando indemne el bien jurídico protegido.
Por consiguiente, al modo de una tentativa desistida, hemos de concluir que aunque en algún momento pudiera existir un hipotético propósito de apropiación, que la Audiencia excluye, quedó eliminado con los actos posteriores realizados por el acusado y la empresa alemana, de modo similar a como lo prevé el art. 16.2 C.P.
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Pero por si fuera poco, inalterado el factum, que no describe delito alguno de apropiación, aunque las pruebas puedan ser abrumadoras para alcanzar la convicción de la culpabilidad del acusado, jamás el tribunal de casación podría condenarle sin haber gozado de la garantía de la inmediación en la práctica de tales pruebas. Así lo ha proclamado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras en las S.S. de 8-febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania- y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino- entre otras, así como la de nuestro Tribunal Constitucional a partir de la sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 (nº 167), seguida por la nº 198/2002 de 28 de octubre, nº 212/2002 de 11-noviembre, 230/2002 de 9 de diciembre y 41/2003 de 27 de febrero, entre otras.
Por todo ello el motivo ha de decaer.
Por infracción de ley en el último de los motivos aduce por el cauce procesal del art. 849-1º
L.E.Cr ., la indebida inaplicación del art. 295 C.P.
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Parte del relato de hechos probados, según los cuales el acusado "garantizó el abono (de las facturas del genéro por él recibido y retirado) junto con otros débitos mediante hipoteca de inmuebles otorgada el día 10 de abril de 2001".
En otro apartado del fundamento jurídico primero se afirma: "..... y la circunstancia de que él...........
asegurara el pago constituyendo sigilosa y furtivamente una hipoteca sobre los bienes de Eurotramex justo un día antes de vislumbrar que iba a ser despedido, es altamente sugerente para el tribunal de un definitivo intento de cometer el fraude que se le atribuye....".
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Sin embargo a pesar de los términos que se utilizan en la sentencia (sigilosa y furtivamente) el recurrente también es conocedor de que el fundamento jurídico 2º excluye que ".... el aseguramiento hipotecario de los débitos respondiera a la consciente actuación fraudulenta que el art. 295 C.P . impone, máxime siendo como es que el acusado aseveró que la hipoteca se constituyó para asegurar el pasivo reflejado en un estado constable confeccionado por tercero.....".
Por tanto si no se aceptó el motivo 3º, en el que el censurante pretende incorporar un perjuicio derivado del acto del acusado por el que constituye la hipoteca, falta un elemento del delito que es el perjuicio. La Audiencia, por su parte, elimina el dolo y lo hace con fundados argumentos.
Si no conocía el estado contable el acusado y la hipoteca versa sobre lo adeudado, pero advertido que erróneamente se cargan unas facturas improcedentes y se rectifica el cargo y la consiguiente referencia en el aseguramiento hipotecario, es patente que el posible dolo queda muy desdibujado, y con razón el tribunal de instancia se ha inclinado por la opción más favorable al reo que esta Sala no puede modificar por las razones que se apuntan en el motivo anterior.
Concluyendo podemos decir que los hechos probados no describen un delito del art. 295C .P., y por ende la absolución del acusado fue jurídicamente correcta.
El motivo se rechaza.
La desestimación de todos los motivos determina la imposición de costas a los recurrentes de conformidad al art. 901 L.E .Criminal con pérdida del depósito constituído.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusadores particulares Franco, Paulino y Jose Luis, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha veintinueve de noviembre de dos mil cinco, en causa seguida a Luis Andrés por delitos de apropiación indebida y sociestario, de los que fué absuelto; con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en su recurso y pérdida del depósito constituído.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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