STS 607/2000, 30 de Marzo de 2000
| Ponente | JOSE APARICIO CALVO-RUBIO |
| ECLI | ES:TS:2000:2589 |
| Número de Recurso | 574/1999 |
| Número de Resolución | 607/2000 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado Braulio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona de fecha uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Figueras instruyó sumario 47/92 contra Braulio por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona que con fecha uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría de dicho Cuerpo de Ampuriabrava desde el verano de 1.990 se inició una investigación tendente a esclarecer la posible relación con actos de tráfico de drogas de diversas personas de origen británico que habían sido vistas en las proximidades de las viviendas adosadas situadas en los números NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de Santa Margarita (Roses). Como consecuencia de tales sospechas se inició una labor de vigilancia de las personas que entraban en ella así como de las propias casas y sus inmediaciones. Segundo.- A principios del mes de junio de 1.991, se intensificó la afluencia de personas y vehículos en dichas casas, lo que motivó un aumento de la vigilancia policial. A partir de tales fechas habitaba de modo regular en las mismas Miguel , ya condenado en esta misma causa en la sentencia dictada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial en fecha 27 de mayo de 1.993, que posteriormente devino firme, quien habitualmente se desplazaba en una furgoneta Mazda de color gris, matrícula N-....-NET . El día 15 del referido mes se trasladó de las casas que ocupaba a la situada en el número NUM002 de la calle DIRECCION001 de Ampuriabrava. Tercero.- El día 22 de junio se observó a Miguel cenando en el restaurante "Porto Fino" en compañía de quien ya había sido identificado, a raíz de las pesquisas iniciadas el año anterior, como Braulio , mayor de edad, y carente de antecedentes penales, dirigiéndose ambos, tras la cena, a la casa de la calle DIRECCION001 . De nuevo, el día 26 son vistos juntos, en compañía de una tercera persona, en la pizzeria "Dolce Vitta", dirigiéndose nuevamente a la citada casa, siendo así que al día siguiente se detecta en la misma un incremento de las personas que se hallaban en ella. El día 28, los agentes actuantes volvieron a observar al procesado en compañía de unas de las personas que había llegado a la casa dirigiéndose en coche hasta Figueres, donde fueron perdidos de vista. Cuarto.- El día 29 de junio, las diferentes personas que se encontraban en la casa de la calle DIRECCION001 de Ampuriabrava, se fueron a las casas situadas en la calle Port Salins de Roses, detectándose, igualmente, en el muelle de amarre cercano a ellas, la presencia de un barco, de nombre DIRECCION002 , que ya había sido observado el año anterior por los funcionarios policiales, si bien con el nombre de " DIRECCION003 ", apareciendo cambiado uno de los digitos de la matrícula. El mismo día se observa en lasproximidades del hotel Casablanca de Ampuriabrava, la presencia de un camión DAFF, matrícula británica HYW-....-H , llegando al día siguiente a dicho hotel una mujer y dos hombres, siendo estos dos últimos los encargados de conducir el referido camión desde el hotel hasta las casas de DIRECCION000 . Quinto.- Este mismo día se inició la maniobra de descarga de una mercancía desde la embarcación hasta las casas, momento en que los funcionarios policiales, debidamente habilitados para ello con un auto de entrada y registro expedidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de los de Figueres, entraron en ellas, hallándose en su interior repartido por diversos lugares de las casas y el garaje común, distintos paquetes de haschisch, con un peso de 960 kgs., que habían sido transportados de forma camuflada en distintos lugares del barco y que pretendían esconder dentro de unas tarimas de madera transportadas en el camión, simulando un escenario para espectáculos, encontrándose en el interior de las casas Sebastián , Fermín , Juan Alberto y Plácido , todos ellos condenados en la sentencia ya citada, llegando poco después la misma Miguel . El valor de la droga incautada ascendía a 168 millones de pesetas. Sexto.- El procesado Braulio , era el director de la operación narrada con el fin de trasmitir a terceros el mencionado estupefaciente, siendo quien se encargó de contratar a Miguel , de proporcionarle el dinero suficiente para pagar el alquiler de las casas de DIRECCION000 , de darle las instrucciones necesarias para que llevara a cabo su cometido, de pagarle su retribución por la función que desempeñaba, así como de coordinar las actividades de los demás componentes del grupo encargado de llevar la droga al lugar donde se incautó, así como de su manipulación y transporte ulterior. Séptimo.- No se ha acreditado suficientemente de donde procedía el estupefaciente que contenía la citada embarcación, más allá de que la misma, en las fechas inmediatamente anteriores a su llegada a Santa Margarida, había recalado en los puertos de Marbella y Torrevieja, sin que tampoco conste que su destino final fuera su distribución fuera de España.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que condenamos al procesado Braulio como responsable en concepto de autor de un delito ya definido sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria, ABSOLVIENDO del delito de contrabando que se le imputaba, poniéndole la mitad de las costas del proceso contra el dirigido, debiendo tenerse en cuenta el pronunciamiento en materia de costas de la sentencia anteriormente recaída en este mismo proceso. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido aplicado en otra. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por el acusado Braulio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del 5.4 de LOPJ por violación del artículo 24.2 de la CE.
Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de L.E.Crim. por aplicación indebida del artículo 370.1º CP.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación en el dia de hoy.
Se articula el primer motivo del recurso a través del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
La queja esencial del motivo es que "el testigo principal de cargo", Miguel , que ya había sido condenado con anterioridad por los mismos hechos y cuya ausencia en su momento produjo la suspensión del juicio oral, cuando posteriormente se celebró éste negó conocer al condenado, ahora recurrente, y que no era la persona a quien había identificado por fotografías como el cerebro de la operación descubierta de tráfico de haschis. Se aduce también que la sentencia impugnada se apoya en la declaración de este testigo en el juicio oral anterior siendo así que en dicho juicio nadie lo identificó. El alegato se completa en la mismalínea argumentativa en las versiones distintas que en la vista oral dieron los cuatro policías que llevaron las pesquisas para la identificación del condenado, dos de los cuales manifestaron no poder identificarlo, tanto más cuando la identificación fotográfica que se hizo en la investigación policial no fue revalidada con pruebas suficientes ni en el sumario ni en el plenario. La respuesta, ha de ser plural, porque la queja también lo es.
No pueden considerarse elementos probatorios desvirtuadores de la presunción de inocencia los de otro juicio oral anterior, a no ser que se incorporen debidamente en el posterior y se sometan a contradicción y debate por lo que ahora, en este recurso, al no constar que se hiciera así, han de considerarse insuficientes para enervar la presunción.
Ni el reconocimiento del acusado mediante exhibición de fotografías, que en principio es solo un medio de investigación criminal, como tiene declarado esta Sala, entre otras, en las SS 17-9-92 y 5-12-95, ni el practicado en rueda con todas las garantías, en el que normalmente desembocará aquél -art. 369 LEcrim.- son suficientes, por sí solos, para desvirtuar la presunción de inocencia que exigirá, de ordinario, que se haga en el juicio oral (STS 1.121/98, de 28 de septiembre), que es lo sucedido en el presente caso, pues las fotografías de los folios 33, 34 y 35, en las que aparece el recurrente y que son las cuestionadas, fueron reconocidas en la vista oral por tres Policías que declararon en la misma como testigos y, en consecuencia, pudieron ser objeto de debate; dos de dichos policías identificaron con seguridad al recurrente.
Una vez más esta Sala reitera que, no puede negarse eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establece en garantía de una declaración libremente prestada, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan la contradicción mediante su íntegra lectura (STS 15-5-98; en el mismo sentido SSTC 80/86, 22/88 hasta la 41/98, entre muchas); no sólo eso sino que, en virtud de la libre apreciación de la prueba -art. 117.3 CE y 741 LECr.- la testifical practicada ante el Juez, en las diligencias sumariales, con asistencia de Letrado y todas las garantías, puede prevalecer en la convicción del Tribunal sentenciador, tras el normal cumplimiento del art. 714 LECr., sobre lo manifestado en el juicio oral (SSTS 12-11-98 y 28-9-96, entre otras y SSTC 82/88, 98/90 y 51/95 recordadas últimamente por la de 1-6-98, recurso de amparo 683/97) que es, en definitiva, lo ocurrido en el supuesto aquí debatido, pues el testigo Miguel aunque no ratificara en el plenario sus declaraciones, tanto ante la Policía (folios 20, 21 y 22) como en el Juzgado de Instrucción (folio
54), ambas con Letrado de oficio por él pedido, cuando se le hizo la información de derechos (folio 11), relató lo sucedido con todo detalle y, por lo que ahora importa, identificó a Braulio como el cerebro de la operación y que era la misma persona que aparecía en las fotografías, aunque no sabía su apellido.
La presunción de inocencia quedó desvirtuada. El motivo no puede prosperar.
El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º LECr., estima que ha sido indebidamente aplicado el subtipo superagravado del art. 370 del CP, tanto en la modalidad subjetiva de jefatura de organización delictiva, como en la objetiva de considerar los hechos como de extrema gravedad, aunque no cuestiona ni impugna que existieron la "notoria importancia" y la "organización" que por partida doble configuran el subtipo del art. 369.3º y 6º del mismo Código.
La modalidad subjetiva se solapa con lo argumentado en el primer motivo, pues se insiste en que los razonamientos de la sentencia impugnada no cuentan con respaldo probatorio alguno, lo que es reiterado, ahora por cauce procesal improcedente, aunque se insista exclusivamente en que la falta de pruebas es sobre su condición de jefe de la organización, con independencia -se dice en el motivo- de los razonamientos de la sentencia, los cuales son ciertamente expresivos y concluyentes de acuerdo con los hechos probados, que en esta sede y dada la vía procesal elegida son intangibles.
Desde este primer aspecto, el motivo no puede prosperar.
La Sentencia de esta Sala de 11.6.91 (recurso 1825/89) precisó que la hiperagravación de "extrema gravedad" del artículo 344 bis b) no vulneraba el principio non bis in idem, a pesar de configurarse la "notoria importancia" como integrante del subtipo agravado del art. 344 bis a).3º, ambos del CP de 1.973, que ahora se corresponden esencialmente con los arts. 370 y 369.3º del Código vigente; ya se suscitó en aquel caso el posible planteamiento de la inconstitucionalidad de este supuesto superagravado, de acuerdo con un sector doctrinal, que no fue asumido por esta Sala, que sí ha destacado reiteradamente, que al ser el concepto de extrema gravedad "sumamente indeterminado", exige una interpretación restrictiva y de cuidadosa aplicación en cada caso, sin que sea suficiente, por sí solo, el criterio de la cantidad, sino que han de existir otras circunstancias como, entre otras, el de concurrencia simultánea de varias de lasagravaciones recogidas en el art. 369 (por todas STS 933/1998, de 16 de octubre) que es, exactamente, lo sucedido en este caso, como se razona en el fundamento quinto de la sentencia impugnada.
El motivo, en este segundo aspecto, tampoco puede prosperar.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el acusado Braulio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona de fecha uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve que le condenó por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente a las costas procesales causadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Las Palmas 2/2008, 10 de Enero de 2008
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