STS, 9 de Febrero de 2000

Con fecha 19 de enero de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 190/91, interpuesto por Doña Irene . No se efectúa imposición de costas".

Mediante escrito de 3 de febrero de 1.994 por la representación procesal de Doña Irene , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid de fecha 14 de febrero de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 18 de marzo de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se admita a trámite el recurso, y en su día, dicte sentencia dando lugar al mismo casando la sentencia recurrida y: A) Declarar que el expediente administrativo ha de ser retrotraído al momento anterior al acuerdo de archivo tomado, en su día por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valladolid reponiéndose el expediente al momento en que, o bien debió abrirse periodo de prueba para tratar de, acreditar los habitantes exactos del núcleo por un plazo de al menos el que restaba a mi mandante de los tres meses que se le habían concedido para aportar certificación del Ayuntamiento, o bien reponer el expediente a aquél momento en que se debió dar trámite de audiencia a mi representada como consecuencia de haber tenido en cuenta el Colegio que existía un expediente anterior para un núcleo de población que coincidía, en parte, con el de mi mandante.

2. Alternativamente, declarar el derecho de mi representada a que le sea autorizada la apertura de la farmacia que tiene solicitada en el barrio de Los Pajarillos Altos de Municipio de Valladolid, en el núcleo comprendido entre la carretera de Villabañez, Carretera de Circunvalación, Río Esgueva y Zona no urbanizada, en dirección a la proyectada nueva carretera de Circunvalación.Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

Mediante Providencia de 23 de enero de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña Irene y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia declarando la inadmisibilidad, o inadmisión del recurso, por ser así procedente en derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 2 de febrero del año

2.000, en cuya fecha tuvo lugar.

El enfoque y resolución del presente recurso ha de partir de unas previas consideraciones sobre la naturaleza del remedio casacional, con harta frecuencia reiteradas por esta Sala en sus resoluciones, pero que a la vista de los argumentos empleados en el presente supuesto se hace necesario repetir.

1. ) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O. de 1 de julio de 1.985 es suficiente, a los efectos de fundamentación del recurso en cualquiera de los ámbitos jurisdiccionales, invocar la infracción de un precepto constitucional. Sin embargo ello no supone la existencia de un nuevo e independiente motivo de casación frente a los cuatro que contempla con carácter estrictamente limitativo el artículo 95.1.4º de la Ley de 27 de diciembre de 1.956, reformada por la de 30 de abril de 1.992. Quiere ello decir que apoyándose -como ocurre en el primer motivo del recurso ahora examinado- la infracción alegada en la vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución española, que proscriben la denegación de la tutela judicial efectiva e imponen la motivación de las sentencias judiciales, el examen de este primer motivo ha de circunscribirse a la posibilidad de haber infringido la resolución impugnada el apartado 3º del artículo

   95.1 de la Ley jurisdiccional antes citada; de suerte que lo que habrá que considerar en relación con el mismo es la posible vulneración del deber de motivar formalmente la sentencia, así como de las normas que regulan los actos y garantías procesales, siempre que concurran las circunstancias que determina ese preciso apartado, así como el segundo número del artículo 95, en su caso.

2. ) Que la infracción que denuncia el apartado 3º del artículo 95.1 se refiere estrictamente a la incongruencia y demás normas formales de la sentencia judicial, o al quebrantamiento de la normativa que protege los actos y garantías procesales que hubiesen originado indefensión a la parte que los alega, y en ningún caso puede reputarse comprendida en el mismo la impugnación de las declaraciones fácticas efectuadas en la sentencia de instancia, totalmente vetada a partir de la introducción de las medidas urgentes de reforma procesal mediante la Ley 10/92, y que únicamente puede intentarse por la vía del nº 4º del artículo 95.1, alegando expresamente, y demostrando, la infracción de las normas legales que regulan la valoración de la prueba (artículos 1.214 y siguientes del Código Civil).

Partiendo de las consideraciones anteriores es ineludible desestimar los tres primeros motivos de casación formulados por la parte actora y recurrente. En efecto:

1. El primero de ellos se razona partiendo de la idea de que la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución viene determinada porque la sentencia recurrida no toma en consideración los hechos acreditados en el expediente administrativo, ni tampoco ha motivado el por qué la resolución que puso fin al expediente no es nula, al no haber respetado el plazo de caducidad que la misma Administración había otorgado a la demandante para aportar determinados documentos, declarando en cambio caducado el expediente. Asimismo alega en pro de su tesis que tampoco ha tomado en consideración que la resolución del Colegio de Farmacéuticos ha fundamentado su acuerdo de archivo del expediente en la circunstancia de que también existe otra solicitud anterior -que no expresa por quien ha sido formulada-, cuando lo procedente en tal caso hubiese sido suspender la tramitación del procedimiento instado por la recurrente hasta que recayese sentencia firme con respecto a la solicitud anterior. Concluye el motivo -resumido por este Tribunal, pese a aducirse en forma un tanto confusa- con que esas circunstancias determinan la falta de tutela judicial efectiva del derecho de la actora, ya que la sentencia no se pronunció sobre la pretensión de nulidad articulada en primer término en la demanda, y que se basaba en la impropia declaración de caducidad del expediente iniciado a su instancia.Pues bien: alegar como infracción procesal que la sentencia no haya tomado en cuenta determinados hechos que se dicen acreditados en el expediente, carece por completo de virtualidad casatoria, ya que no significa otra cosa que combatir la apreciación de esos mismos hechos efectuada por el Tribunal de instancia, pretendiendo sustituirla por el criterio particular del recurrente.

   Pero es que, además, tampoco es cierto que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León haya prescindido de referirse a la pretensión anulatoria, ni desconocido las alegaciones que sobre este punto efectuó la demandante. En el primero de los Fundamentos de Derecho el Tribunal se refiere precisamente a esa petición de nulidad, y en el segundo de ellos razona que el acto impugnado en este procedimiento es susceptible, de recurso contencioso, aunque formalmente no exista una denegación expresa de lo solicitado por vía administrativa, pasando a continuación a examinar si concurren las circunstancias requeridas por el artículo 3.1 b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, y concluyendo en la declaración de que no existen datos que permitan fijar con exactitud la población del núcleo, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y considerar correcta la resolución impugnada, desde el momento en que la falta de certificación precisa sobre el número de habitantes existentes en el núcleo no permite estimar acreditado que lleguen a la cifra exigida. Podrá, por lo tanto, argüirse sobre el mejor o peor acierto de la sentencia de origen en cuanto al fondo de la cuestión; mas no cabe pretender su anulación por omitir los necesarios pronunciamientos sobre las pretensiones de la actora, ocasionando con ello un fallo incongruente, o que quebranta las necesarias normas reguladoras de la sentencia judicial.

2. En el segundo motivo, esta vez al amparo del artículo 95.1.3º, se alega la vulneración de los artículos 80 y 43 de la Ley jurisdiccional y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos todos ellos igualmente referidos a la supuesta incongruencia de la sentencia.

   El motivo viene a ser, por tanto, una reproducción del anterior, en el que -de forma entremezclada- se introducen sin embargo algunas nuevas consideraciones.

   Así, se alega dentro del mismo la falta de práctica de parte de las pruebas solicitadas, pese a la reclamación efectuada en el escrito de conclusiones, subrayando la falta de razón de la sentencia cuando se imputa a la recurrente el no haber aportado los elementos probatorios necesarios para demostrar que concurrían las condiciones que posibilitaban el otorgamiento de una farmacia de núcleo. Y también se alega que, aunque la Sala haya podido tener en cuenta lo que se había solicitado en la demanda respecto a la petición de nulidad de la declaración de archivo del expediente por parte del Colegio de Farmacéuticos, no ha hecho la más mínima referencia a los fundamentos en que se basaba dicha petición.

   Es necesario tener en cuenta la naturaleza extraordinaria y formalista del recurso de casación, que impide su estimación por motivos diferentes a aquellos que se invocan de manera explícita. La alegación de un motivo de nulidad por incongruencia no se puede pretender justificar sobre la base de haber omitido la práctica de alguna o algunas de las pruebas propuestas y admitidas, ya que ello implica la inadmisibilidad del motivo -artículo 100.2.b) de la Ley de la Jurisdicción- por cuanto la supuesta incongruencia de la resolución es algo totalmente diferente, tanto desde un punto de vista conceptual como práctico, de la infracción de las normas que rigen la admisión y ejecución de los actos de prueba.

   Reiteradamente se subraya en los tres primeros motivos del escrito de interposición del recurso que la anulación de la sentencia se solicita por falta de motivación y por incongruencia de la misma, y a esas causas se refieren los preceptos invocados en todos y cada uno de ellos. Si bien es cierto que en algunos párrafos del segundo motivo se llama la atención de esta Sala sobre determinadas incidencias en torno a la práctica de la prueba realizada en la instancia, no se articula ninguna impugnación por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales -con la consiguiente indefensión de la parte- frente a la alegada pasividad del Tribunal Superior de Justicia, por no haber éste acordado al amparo del articulo 75 de la Ley jurisdiccional la traída a los autos de los datos solicitados. Por el contrario: una vez consignada esa llamada de atención, se vuelve a insistir en la incongruencia de la sentencia, ya alegada como justificación inicial del motivo.

   En segundo término, se viene a reconocer en este mismo apartado lo que ya ha quedado puesto de manifiesto al rechazar el anterior: que el Tribunal de Castilla y León tuvo en cuenta la petición de declaración de nulidad del acuerdo de archivo del expediente en su resolución, por lo que no existe incongruencia en la misma en cuanto a tal extremo. A ello ha de agregarse, una vez más, que la falta de congruencia se produce por la omisión del pronunciamiento exigible sobre una pretensión debatida en el juicio, o cuando no sea posible extraer del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia que el órgano jurisdiccional ha valorado, siquiera haya sido negativamente, la razón o causa de pedir de la pretensión deducida. Ya ha quedado razonado en el apartado a) de este mismo Fundamento Jurídico queno cabe imputar semejante defecto al pronunciamiento recurrido.

3. El tercer motivo, nuevamente referido a la incongruencia del fallo, se limita a reproducir expresamente en diez líneas, con cita expresa del artículo 5.4 de la L.O. de 1.985 y 24.1 de la Constitución, lo alegado en el motivo anterior, por lo que merece idéntico resultado desestimatorio.

El cuarto motivo de casación se formula al amparo del nº 4º del artículo 95.1 y alega la infracción de la Jurisprudencia aplicable al caso debatido. A través del mismo se combate la declaración efectuada en la sentencia impugnada, según la cual, solamente en el caso de que se certificase sobre la población existente en las calles que discurren fuera de los limites del núcleo fijado por la actora, "se podría determinar con garantías de precisión el número de los habitantes del núcleo de referencia, que es igual a 865 más 2.054, menos la cifra incógnita aludida". A juicio de la parte la consiguiente desestimación de la petición de otorgamiento de apertura de farmacia, formulada con carácter subsidiario, vulnera las resoluciones de esta misma Sala que menciona, con cita expresa, y que reflejan los siguientes criterios:

1. ) Que la demostración del número de habitantes de un núcleo de población no ha de hacerse necesariamente a través de un certificado del censo, sino por cualquier medio de prueba (Sentencias de 14 de julio de 1.990 y 7 de abril de 1.988), por lo cual -y al no haberse practicado las pruebas complementarias propuestas- no habiendo tenido en cuenta la Sala de instancia que se ha intentado probar la existencia de los 2.000 habitantes en el núcleo por todos los medios admisibles en Derecho, habremos de llegar a la conclusión de que esa cifra existe efectivamente.

2. ) Que en el caso de que subsista alguna duda al respecto, esa duda ha de interpretarse a favor de la demandante en virtud de los principios "pro apertura" y "favor libertatis" (Sentencias de 18 de octubre de

1.988 y 17 de julio de 1.990). A lo que habrá de añadirse que en supuestos en que sea presumible -como ocurre en este caso- que solo puede existir una pequeña diferencia entre los 2.000 habitantes exigibles y los que realmente residan en el núcleo, la existencia de 79 nuevas viviendas en construcción y de un colegio público con 343 alumnos y 27 profesores, es razón suficiente para otorgar la apertura solicitada, al menos cuando no es presumible que la posible diferencia por restar el número de residentes en las seis calles que deben considerarse excluidas del núcleo propuesto, en el que figuraban un total reconocido de 865 más

2.054 (2.919, en total), tenga entidad suficiente para desconocer la existencia de una población, al menos, muy próxima a los 2.000 exigidos.

Para enfocar debidamente este motivo ha de tenerse en cuenta, efectivamente, la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala, ciertamente abundante, y que ha consolidado sus directrices en los últimos años, con posterioridad a las resoluciones citadas en el escrito de interposición del recurso.

No es necesario, por reiterado, hacer nuevas invocaciones a la real posibilidad de que la cifra de residentes necesarios para autorizar la apertura de una farmacia de núcleo pueda acreditarse por cualquier medio válido de prueba, ni a que habrá de tenerse en cuenta la población de hecho, determinada en virtud de cualquiera de dichos medios. Tampoco ha de ser puesta en duda la existencia de los principios invocados en el recurso, que han podido funcionar en supuestos concretos como criterios de flexibilización de los requisitos exigidos, tanto en lo que se refiere al concepto de "núcleo farmacéutico", como al criterio de apreciación de la población residente en el mismo.

No obstante, lo que aquí se ventila no es otra cosa que el valor que haya de dársele al pronunciamiento efectuado en la sentencia de instancia, en relación con la doctrina sentada por esta misma Sala, cuando efectúa la declaración recogida al comienzo del presente Fundamento Jurídico, que ha de ser complementada con la que asimismo se pronuncia acerca de la omisión, por parte de la recurrente, de suministrar los datos rigurosos acerca de un extremo decisivo para el acierto de la resolución definitiva, resolución que sigue siendo denegatoria al no haberse despejado la incógnita con la documentación aportada, desde el momento en que ni el número de alumnos de un centro docente, ni los datos de construcciones residenciales ofrecen el rigor exigible para apreciar si concurren los 2.000 residentes.

Así delimitado el tema sometido a la consideración del Tribunal de casación, no es posible llegar a la conclusión de que la sentencia recurrida -ciertamente parca en su argumentación- haya vulnerado la doctrina jurisprudencial sobre la apreciación de la existencia del número de habitantes preciso para integrar un núcleo farmacéutico del artículo 3.1.b) del R.D. 14/78.

Si bien la parte actora solicitó en primer término la declaración de nulidad de archivo del expediente, también pretendió con carácter subsidiario que se autorizase la apertura de la farmacia propuesta. El expediente -no hay que olvidarlo- no concluye con una declaración de archivo fundada únicamente en lafalta de presentación de la documentación necesaria, sino también en la falta de acreditación de que existiese un núcleo de población de, al menos, 2.000 habitantes que tengan dificultades para acceder a la farmacia solicitada, partiendo para ello, tanto de la exclusión de determinadas calles de las que se hacían figurar como integrantes del núcleo, como de la existencia de otra solicitud anterior sobre el mismo, así como de la mayor proximidad de gran parte de la población que se decía formar parte del núcleo propuesto a otra farmacia próxima, que ya daba servicio a la zona. Y, por fin, en el presente recurso de casación se formulan las mismas peticiones por idéntico orden.

La parte demandante no ha acreditado ninguna circunstancia relevante en pro de la tesis por ella mantenida, desde el momento en que ni la existencia de un colegio público al que concurran en horas de clase cierto número de alumnos y profesores, ni el posible incremento futuro del número de habitantes de la zona en virtud de la construcción -pendiente de conclusión- de cierto número de viviendas de la zona, o la llamada "valoración estimativa" expedida por el Párroco, que cifra en "unas dos mil personas" los residentes en las calles que menciona, pueden considerarse argumentos válidos para reputar cumplido el requisito de los 2.000 habitantes, e infringida la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

En efecto: la indudable existencia de los principios "favor libertatis" y "pro apertura" como criterios impulsores de una flexible interpretación de los requisitos exigibles para autorizar la apertura de una nueva farmacia, no significa que el Tribunal pueda prescindir de la necesidad de que concurran las circunstancias mínimas que para ello demanda la normativa reguladora vigente (sentencias de 19 de septiembre y 17 de octubre de 1.997, 10 de febrero, 12 de mayo y 9 de junio de 1.999, entre las últimas dictadas), circunstancias que han de quedar suficientemente acreditadas y no pueden afirmarse sobre meras conjeturas, no solamente por aplicación de la general normativa en orden a la carga de la prueba, sino porque el otorgamiento indebido de una nueva licencia de apertura indudablemente puede menoscabar los derechos profesionales de los farmacéuticos ya establecidos. Del mismo modo (Sentencias de 12 de diciembre de 1.987, 10 de julio de 1.990, 2 de noviembre de 1.995 y 23 de abril de 1.998) no es suficiente que exista un número mayor o menor de viviendas en construcción para que pueda deducirse de ello la existencia de una población residente en el lugar, requiriéndose como mínimo que tales viviendas sean ya habitables y estén otorgadas a sus ocupantes en el momento de la solicitud; y tampoco la asistencia eventual a un centro escolar supone la existencia de un número de personas residentes en el núcleo (Sentencias de 9 de julio de 1.997, 7 de abril y 17 de julio de 1.998, entre otras muchas), como no lo supone la concurrencia ocasional al mismo por otro tipo de motivos, sean deportivos, culturales o profesionales.

La sentencia recurrida declara expresamente que no se ha acreditado debidamente que en el núcleo propuesto residan 2.000 personas, y esa declaración se formula con el especifico aditamento de que la falta de demostración se debe a que determinado número de calles, cuyos habitantes se consideran incluidos en el núcleo, se hallan fuera de los límites del mismo. En consecuencia también se priva de valor a la valoración estimativa efectuada por la Parroquia que se menciona en la demanda, cuya imprecisión, unida a la circunstancia de que aparezca declarado en el expediente sin contradicción alguna que la práctica totalidad de las calles que en ella se mencionan se encuentran más próximas a otras farmacias ya establecidas, no puede conducir a la conclusión de que la resolución impugnada se halle en contradicción con la doctrina de esta Sala.

Queda así desestimado el cuarto motivo.

Finalmente, se alega por la recurrente, con el amparo del articulo 95.1.4º, la infracción por inaplicación del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 y su Jurisprudencia interpretativa, alegando que el núcleo propuesto se halla perfectamente diferenciado pese a encontrarse dentro del casco urbano de Valladolid en virtud de la existencia de una serie de accidentes, naturales y artificiales, que lo delimitan del resto de la población, constituyendo una zona caracterizada por la dificultad, superior a la común, de obtener asistencia farmacéutica.

Olvida la parte al razonar así que los motivos de casación han de articularse frente a las declaraciones de la sentencia que se impugna. Desde el momento en que se reconoce expresamente en el motivo que, ni en el expediente administrativo, ni en la resolución judicial se discute la circunstancia de que la zona acotada constituya un núcleo diferenciado, huelga hablar de razón legal que permita la impugnación de la sentencia por esta razón. Por lo que se refiere a lo alegado en este mismo apartado en torno a la existencia de 2.000 habitantes en el núcleo, no constituye sino una reiteración de lo ya aducido y desechado en Fundamentos Jurídicos anteriores.

La desestimación del recurso acarrea la imposición de costas en los términos del artículo 102.3.