STS, 26 de Enero de 2000
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| ECLI | ES:TS:2000:444 |
| Número de Recurso | 7773/1998 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Ana y DOÑA Elvira , representadas por la Procuradora Doña Lourdes Fernández- Luna Tamayo, contra los autos dictados en 12 de marzo y su confirmatorio en súplica de 17 de abril, ambos de 1.998, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en pieza separada de suspensión del recurso núm. 4.405/98 seguido a instancia de las recurrentes contra la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia y Doña Valentina en impugnación de resolución dictada por la Administración demandada autorizando la instalación de nueva oficina de farmacia en el municipio de Laracha; siendo partes recurridas la expresada Consejería y farmacéutica codemandada, que emplazadas, no han comparecido ante esta Sala.
Con fecha 12 de marzo de 1.998 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en pieza separada de suspensión del recurso núm. 4.405/98, seguido a instancia de las recurrentes contra la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia y Doña Valentina en impugnación de resolución dictada por la Administración demandada autorizando la instalación de nueva oficina de farmacia en el municipio de Laracha, se dictó auto desestimatorio de la suspensión solicitada que fue confirmado por la Sala de instancia en vía de recurso de súplica por el de 17 de abril siguiente.
La Sala de Instancia funda la desestimación de la pretensión cautelar en no haberse acreditado apariencia de buen derecho en el esgrimido por las recurrentes, en la prevalencia del interés público en que se funda la resolución impugnada frente al interés privado de ambas recurrentes, farmacéuticas ya instaladas en el municipio de Laracha, y en que los eventuales perjuicios causados a las recurrentes por la instalación de la farmacia cuya autorización impugnan son reparables, lo que lleva a la Sala de Instancia a estimar la no concurrencia de los requisitos determinantes de la suspensión del acto impugnado en términos del artº 122 LJ; insistiendo la Sala a quo al resolver el recurso de súplica interpuesto contra aquel auto, en la presunción del beneficio derivado de la prevalencia del interés público sobre el mero interés particular de los farmacéuticos ya instalados, así como en la reparabilidad de deméritos causados por la nueva instalación una vez abierta y la recuperación de la clientela trasvasada por la apertura autorizada, caso de anularse la misma.
Notificado a las partes el auto resolutorio del recurso de súplica de fecha 17 de abril de
1.998, por la representación de las recurrentes se presentó ante la Sala de Instancia escrito de preparación de recurso de casación contra ambos autos reseñados, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de las recurrentes, y no habiendo comparecido las recurridas, acordóquedaran luego conclusas las actuaciones, procediéndose a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 19 de enero del presente año 2.000, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.
La representación de las recurrentes articula su pretensión impugnatoria en este recurso de casación alegando tres motivos que deduce adecuadamente por el cauce procesal del artº 95.1.4 LJ; de los que en el primero denuncia la infracción del artº 122 LJ en relación a la doctrina legal contenida en los autos de 13 de diciembre de 1.989, 1 de enero y 23 de octubre de 1.990, 25 de julio y 13 de diciembre de
1.991 y la sentencia de 5 de junio de 1.993; afirmando la tesis de que la ejecutividad de los actos administrativos referidos a la autorización de oficinas de farmacia (y aun las sentencias dictadas en la instancia, no firmes) tiene un régimen especial que es opuesto al principio general de la ejecutividad de aquellos, a salvo los casos en que no exista farmacia en la población o núcleo en atención a los cuales se autoriza la apertura; tesis que infiere la representación de las recurrentes de la doctrina contenida en las resoluciones que enuncia, en su referencia a la dificultad de concretar los daños producidos a los farmacéuticos, ya instalados, por la apertura de una nueva oficina de farmacia, situación que se aprecia, básicamente, al resolver en apelación sobre la ejecución provisional de sentencias de primera instancia que reconocieron el derecho a la apertura; la representación de las recurrentes alega que esta doctrina no fue analizada en los autos recurridos y, de otra parte, que es preciso el cálculo del perjuicio irrogado a las farmacéuticas ya instaladas en Laracha, cuestión que es de suma dificultad en cuanto a determinar el real demérito de cada una, como también lo es la estimación de los beneficios de la autorizada frente a lo que señalan las resoluciones impugnadas; por lo que, concluyen, el desconocimiento de la doctrina legal reseñada determina a juicio de las recurrentes la estimación del motivo y la anulación de los autos impugnados.
Esta Sala no comparte la tesis básica antes enunciada por la representación de las recurrentes sobre que el régimen de la medida cautelar de suspensión en términos del artº 122 LJ, cuando se trate de farmacias, sea especial respecto al general aplicable a los demás actos administrativos, pues ningún fundamento legal existe para justificar la tesis básica con la que se abre el motivo que se analiza; tesis que infiere por inducción la parte recurrente del particular de los casos contemplados por las resoluciones jurisprudenciales que alega, sin tener en cuenta que cada una de ellas -dada la materia controvertidaobtiene su pronunciamiento de las singularidades de cada caso; pudiéndose citar resoluciones coetáneas, así los autos 14 de diciembre de 1.993, 18 de enero de 1.994 y la sentencia de 12 de noviembre de 1.996, en cuya doctrina legal se parte de la inexistencia del régimen especial en materia de ejecutividad de los actos administrativos sobre farmacias que propugna la recurrente, negando la imposibilidad de determinación, evaluación e irreparabilidad de los eventuales daños causados, la no prevalencia del interés publico por causa de la alegada irreparabalidad e incluso de la no aplicación de la apariencia de buen derecho ante el hecho del otorgamiento de la nueva autorización de apertura a la parte contraria, siendo los defectos alegados por disconformidad con aquella, mas bien materia propia, no de las medidas cautelares, sino del fondo del proceso.
Por lo que ante aquella alegada imposibilidad de evaluar los eventuales daños que se dicen causados por la apertura debatida, además de carecer de la base legal y jurisprudencial que alegan las recurrentes en el primer motivo que se analiza, es preciso hacer constar que la misma estimativa económica de la evaluación de empresas tiene -como es de común conocimiento- medios mas que suficientes para determinar el rendimiento o demérito en una empresa singular derivada no solo del curso de uno o varios ejercicios económicos sino también de las incidencias extraordinarias acaecidas en alguno de ellos a las empresas de farmacia como es el caso, alegado, de una morbilidad epidémica que determine un aumento de ventas en las farmacias, y que ponen de relieve las recurrentes. En consecuencia, el primer motivo ha de ser desestimado.
En el segundo de los motivos alegan las recurrentes también la infracción del artº 122 LJ en relación a la doctrina legal contenida en los autos de 28 de marzo, 2 y 5 de septiembre de 1.988, 5 de junio y 10 de diciembre de 1.993 y 24 de enero de 1.994 y sentencias de 13 de diciembre de 1.993 y 21 de diciembre de 1.994, estableciendo dichas recurrentes la tesis de que este Tribunal Supremo viene utilizando como criterio decisivo para otorgar o negar la suspensión de los actos administrativos, el de la ponderación de los daños respectivos al interés público y al interés privado y sosteniendo en consecuencia que si las exigencias del interés público son tenues, bastarán perjuicios de intereses privados de escasa entidad para provocar la suspensión y por el contrario, que cuando aquella exigencia del interés público sea de gran intensidad solo perjuicios de muy elevada consideración (a los privados) podrán determinar la suspensión.No puede afirmarse que esta reducción esquemática aparezca como criterio rector en la doctrina legal que alegan las recurrentes pues ciertamente en cada caso se evalúan la entidad y la significación del interés público conforme a sus singulares circunstancias, como se deriva de la lectura de las resoluciones alegadas por las recurrentes y las ya reseñadas, entre otras, de 14 de diciembre de 1.993, 18 de enero de
1.994 y la sentencia de 12 de noviembre de 1.996; siendo aplicable la doctrina de estas al caso presente cuando se alega por las recurrentes en este segundo motivo la no existencia de un interés público prevalente, que además haya sido evaluado por la Sala a quo, cuando precisamente esta lo afirma en atención a la provisión que hacen las resoluciones recurridas de la farmacia autorizada, indicando que el interés público se presume -este es el sentido del auto de súplica- por el hecho de la misma autorización establecida por la Administración competente, sin que frente a tal interés publico pueda prevalecer el privado de los farmacéuticos ya establecidos; y sin que la actuación administrativa en la materia -como alegan las recurrentes- tenga un mero contenido arbitral entre intereses privados, pues la regulación normativa del establecimiento de farmacias y su aplicación tiene una evidente proyección pública como se deriva del bloque normativo sobre la Sanidad Nacional. En consecuencia, ha de ser desestimado este segundo motivo del recurso.
El tercero de los motivos debe ser también desestimado en cuanto denuncia la infracción el artº 24 CE y del artº 122 LJ en relación a la doctrina de esta Sala de contenida en el auto de 20 de diciembre de 1.990 y en la sentencia de 3 de abril de 1.991; alegando en definitiva la violación por los autos recurridos de la institución referida a la apariencia de buen derecho en las recurrentes, como determinante de la medida cautelar de la suspensión de los actos administrativos objeto del proceso ya que efectividad de la desestimación impugnada haría perder al recurso su finalidad, mientras que de la suspensión no se derivaría perturbación para los intereses generales al estar atendida la población por las dos farmacias ya instaladas.
Este motivo tampoco puede tener acogida favorable, pues la medida cautelar de suspensión en la apariencia del buen derecho, institución incorporada al ordenamiento por vía jurisprudencial (ATS de 31 de enero de 1.994), ha de ser de prudente y matizada aplicación acorde con los criterios de esta Sala, que excluye en primer término que tal aplicación pueda traducirse en un anticipo al juicio de fondo que está vedado en el incidente de suspensión; así mismo establece que la entidad de la apariencia debe ser ponderada circunstanciadamente, de manera que solo cuando la presunción de legalidad del acto administrativo impugnado se vea destruida prima facie por aquella apariencia, puede entenderse que queda excluido el fundamento de la ejecutividad y en consecuencia se halla justificada la suspensión; habiéndose también precisado que la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho como determinante de la medida cautelar de suspensión en el cauce del artº 122 LJ, requiere la apariencia razonable de buen derecho en quien invoca su aplicación porque así aparezca desde luego en el proceso mediante datos relevantes sin necesidad de un análisis profundo de la legalidad del acto impugnado, como también de la ausencia relevante de datos contrarios a la medida cautelar invocada, en la actuación administrativa; debiendo prevalecer entre tanto el titulo de autorización cuando se halle en estas circunstancias.
En la presente incidencia, la autorización concedida por la Administración competente es de por sí titulo suficiente para fundar las resoluciones impugnadas en vía cautelar, pues se manifiesta fundada en la observancia del ordenamiento aplicado por la Administración al resolver sobre aquella; en cuya situación se pretende por las recurrentes basándose en meras alegaciones en contrario, la ineficacia del titulo autorizatorio reconocido a la recurrida, en tanto que las recurrentes se oponen al mismo negando la validez de la distribución territorial de las farmacias hecha con referencia el R.D. Ley 11/96 de 13 de octubre, que verifica un Decreto de la Junta de Galicia, negando sin mas su eficacia de este sobre la base de alegar su nulidad, lo que no es además materia de este proceso; por lo que en aplicación del criterio antes señalado, debe ser desestimado el tercero de los motivos de casación y desestimado el recurso condenando en las costas del mismo a las recurrentes en aplicación del artº 102.3 LJ.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por DOÑA Ana y DOÑA Elvira , representadas por la Procuradora Doña Lourdes Fernández- Luna Tamayo, contra los autos dictados en 12 de marzo y su confirmatorio en súplica de 17 de abril, ambos de 1.998, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en pieza separada de suspensión del recurso núm. 4.405/98 seguido a instancia de las recurrentes contra la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia y Doña Valentina en impugnación de resolución dictada por la Administración demandada autorizando la instalación de nueva oficina de farmacia en el municipio de Laracha; y confirmamos los autos recurridos, condenado en las costas de este recurso a las recurrentes.Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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