STS 915/2000, 25 de Mayo de 2000

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Oviedo instruyó Sumario núm. 1/96 contra José por un presunto delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 31 de octubre de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Como consecuencia de investigaciones realizadas por funcionarios de la Policía Nacional, se tuvo conocimiento de que en el establecimiento denominado DIRECCION000 , sito en la CALLE000 de Oviedo, regentado por el procesado José , mayor de edad, con antecedentes penales que pueden considerarse cancelados, existía droga, que vendían a prostitutas de la zona del Campillín, así como útiles para ello, razón por la que sobre las 18 horas del día 16 de Abril del 1996 efectivos de la Policía Nacional se personaron en el establecimiento y con consentimiento de José y dos testigos, empleados del local, se practicó un registro en el curso del cual se encontraron los siguientes efectos: Sobre la mesa de la cocina una balanza TANITA con restos de heroína. Un tiesto conteniendo tijeras y restos de bolsas recortadas. En un armario cerrado con candado, que fué abierto voluntariamente por José , una bolsa conteniendo heroína, cuyo destino era la venta en el propio establecimiento, así como dinero distribuido mayoritariamente en billetes de 1.000 y 2.000 pesetas así como monedas por importe de 339.210 pesetas producto de venta de drogas. En el interior de la cocina de carbón, había una bolsa con restos de papelinas y un papel con anotaciones númericas.

Ante las sospechas que existían de que en domicilios utilizados por José y una empleada se pudieran encontrar más efectos relacionados con el tráfico de drogas así como sustancias estupefacientes, se solictó y obtuvo del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Oviedo, mandamiento de entrada y registro (por Auto de 17-4-1996) a practicar en el domicilio de la empleada sito en la CALLE001 núm. NUM000 primero de Oviedo, y en las viviendas utilizadas por José sito en CALLE000 núm. NUM001 NUM004 y DIRECCION001 nº NUM002 - NUM002 izda, ambos de Oviedo.Todos los registros se practicaron el día 17/4/96 con presencia del Sr. Secretario del Juzgado y con el siguiente resultado: En la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM001 se encontraron en un cajón, una bolsa conteniendo 20 gramos aproximadamente de heroína, cuyo destino era la venta, diversos trozos de papel para hacer papelinas, así como la funda de una balanza de precisión y 11 pastillas de trankimazin (Alprazolam, psicotrópico incluido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971), cuyo destino era asimismo la venta. En la vivienda sita en la CALLE001 se encontraron 160.000 pesetas en un cajón del salón producto de ventas de drogas.

El peso total de la heroína encontrada en el establecimiento DIRECCION000 y en la vivienda de la CALLE000 es de 43,26 gr. con una riqueza de 33.96 por ciento.

A los lugares donde se encontró la droga y el dinero tenía acceso José quien participaba en las actividades de distribución de la heroína y venta de la misma.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado José como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública en establecimiento sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, y multa de 101 millones de pesetas, y pago de costas. Acordando el comiso del dinero, droga y objetos intervenidos y la clausura del establecimiento DIRECCION000 por 6 meses y al pago de un 1/2 de las costas procesales encausadas.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa."

Notificada en forma la Senencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, de los arts. 18.2 y

24.2 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de Ley de preceptos penales de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y por existencia de error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado José , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existencia de error en la apreciación de la prueba en el extremo relativo a la omisión en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida del dato relativo a que el acusado ya estaba detenido en el momento en que se practicó el registro policial sin autorización judicial.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncio vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, previsto en el art. 18.2 de la CE, por haber prestado mi representado su consentimiento al registro policial cuando ya se hallaba detenido, tal como ya se expuso en el anterior motivo.

3. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncio vulneración del art 24.2 de la CE, por infracción del princpio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo con entidad suficiente para atribuir a mi representado la autoría del delito imputado.

4. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncio vulneración del art. 24.1 de la CE, por la indefensión provocada por la Sentenica recurrida, al no existir una resolución motivada acerca de la solicitud de nulidad de las pruebas de registro practicadas en las dependencias del establecimiento llamado " DIRECCION000 " y demás inmuebles.

5. - Con carácter subsidiario a los cuatro motivos anteriores y al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alego infracción del art. 344 bis a) 2º, del Código Penal de 1973 (el Código vigente en la época en que ocurrieron los hechos) por aplicación indebida en la Sentencia recurrida.

6. - Con carácter subsidiario a los cuatro motivos del recurso, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. denuncio infracción de los arts. 14.1 por aplicación indebida y del 16 del C.Penal de 1973 por inaplicación, al ser declarado el recurrente autor material directo de los hechos, cuando a lo sumo su grado departicipación sería el de cómplice, por inexistencia de pruebas para imputarle la autoría directa y material que declara el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida y el Fallo de la misma tal como con carácter alternativo se calificó en las conclusiones definitivas durante le Juicio Oral.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión a trámite del mismo subsidiariammente impugnándolo a tenor de las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de Mayo de 2.000.

La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, condenó al ahora recurrente, como autor de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, multa de 101 millones de pesetas y costas procesales, formalizándose seis motivos de contenido casacional que serán analizados a continuación. El Ministerio fiscal interesó la desestimación de todos ellos, impugnando el recurso en su totalidad.

Los de dos primeros motivos denuncian la inasistencia de Letrado en el registro practicado en el "pub" propiedad y regentado por el recurrente, aún cuando se reconoce que éste estuvo presente en la diligencia policial practicada y prestó consentimiento a dicho registro. Se alega la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, previsto en el art. 18.2 de la Constitución española, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y se censura, con igual alcance y contenido, mediante el cauce autorizado por el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en los hechos probados de la Sentencia de instancia, no se hace constar que el acusado ya estaba detenido en el momento en que se practica el registro sin autorización judicial.

Ciertamente consta en la causa que como consecuencia de una llamada telefónica anónima, recibida a las 18,05 del día 16 de abril de 1996, por la que se manifestó que una persona conocida como " Paulino " o " Lucas " había dejado un paquete en el establecimiento citado (bar " DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 de Oviedo), conteniendo un cuarto de kilogramo de heroína, que había sido guardado en un armario de la cocina, agentes policiales se trasladaron al establecimiento en cuestión, "presentando" posteriormente en dependencias policiales al dueño del local (el recurrente), dando su total consentimiento para la práctica de un registro en dicho bar. Efectivamente, consta en autos (folio 45) la citada autorización en dicho establecimiento, para que "se llevase a cabo un registro, haciéndolo saber que la diligencia en cuestión se efectuaría en su presencia y ante dos testigos, extremos todos ellos con los que estuvo conforme". La diligencia de entrada y registro, consta incorporada a la causa al folio 40, donde se encuentra presente el titular del establecimiento, se reitera la autorización, se realiza en presencia de dos testigos, y se halla "en la cocina anexa a la barra", sobre la mesa de la misma, una balanza, con restos de polvo de color marrón, presumiblemente heroína, un tiesto de plástico blanco conteniendo tijeras y restos de bolsas blancas recortadas en la forma habitual de confección de bolsitas utilizadas para contener dosis de heroína, y en un armario cerrado con candado y abierto en dicho acto por el recurrente, una bolsa de plástico con 25 gramos de heroína, billetes y monedas, según se describe en el "factum" de la Sentencia recurrida por importe de 339.210 pesetas, que dicha resolución declara como producto de la venta de drogas. Al día siguiente, como consecuencia de tal diligencia, con mandamiento judicial, y presencia del detenido y de su Letrado, con la fe pública de Secretario judicial, se registra el piso situado en la segunda planta de la CALLE000 , NUM001 , de Oviedo, encontrándose en un cajón 20 gramos de heroína, relatando el "factum" que su destino era la venta a terceros, diversos trozos de papel para hacer papelinas, la funda de la balanza de precisión, y once pastillas de trankimazín (alprazolam), en su propio domicilio en la DIRECCION001 , NUM003 - NUM002 izquierda, de Oviedo, nada que reseñar, y en una vivienda en la CALLE001 , 160.000 pesetas, que la resolución judicial recurrida declara "producto de ventas de drogas". Es igualmente cierto que a las 18,30 horas del día anteriormente indicado (16-4-96) se procedió a realizar la diligencia de información de derechos al detenido (folios 36), lo que acredita que desde tal momento estaba en dicha situación, con todos sus derechos inherentes a tal condición, pero también lo es que el local registrado no es domicilio a los efectos constitucionales derivados del art. 18.2 de la Constitución española. De modo que no puede serle aplicada al supuesto enjuiciado la jurisprudencia que cita el recurrente. Efectivamente, así lo entienden numerosas sentencias de este Tribunal, como la citada por el recurrente de 20 noviembre 1996, cuando afirma que «la autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención, y sin asistencia de Letrado, carece de los requisitos de validez procesal que autoriza dicha diligencia. Por ello, si la asistencia de Letrado es necesaria para que éste preste declaración estandodetenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento...». En los mismos términos se pronuncian las SSTS 8 julio 1994 y 2 julio 1993: «... la asistencia de Letrado es, en todo caso, decisiva para la validez de una decisión del detenido que afecta a sus derechos fundamentales y que puede comprometer seriamente su defensa»; también, la STS 17 marzo 1993, que, al analizar el apartado 2, c) del artículo 520 LECrim, sostiene que «el referido precepto se refiere a la información al detenido de los derechos que le asisten respecto a su defensa técnica, con la motivación del término "especialmente", lo que determina la inexistencia de un "numerus clausus", por lo demás inadmisible conforme al artículo 11 LOPJ». Véase también las Sentencias de 20 de noviembre de 1996, 18 de diciembre de 1997 y la de 2 de diciembre de 1998. Ahora bien, en el caso enjuiciado en estas actuaciones, no se trataba del domicilio del recurrente, sino de un local comercial, que lo constituye la barra y espacio para atender y servir al público y la cocina adyacente (anexa a la barra, dice la diligencia de registro), y es claro que los locales comerciales entran dentro de la definición extensiva de «lugares públicos» que el núm. 3.º del art. 547 LECrim, establece a efectos de lo prevenido en el Tít. VIII, del Libro II de dicha Ley. Como tales caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE, que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva en la santidad del domicilio u hogar donde se desarrolla su existencia y actividad humana (ver p. ej. Sentencia de 5 junio 1993), de tal modo que otros lugares en que se desenvuelven actividades comerciales o de recreo, solamente están tuteladas por las normas que protegen la libertad de actuación o la propiedad y que, por lo mismo, no les son tampoco aplicables las reglas procesales que la LECrim prevé para los registros domiciliarios (Sentencias de 10 mayo; 16 septiembre; 22 octubre y 27 noviembre 1993). Y como dice la Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1994, no se ha podido dar una vulneración constitucional que contaminara la diligencia, haciendo aplicable a ella el art. 11.1 LOPJ, contaminación extensible a todo el proceso, al no existir norma constitucional que ampara la inviolabilidad de los locales comerciales. En igual sentido, la de 9 de julio de 1993, y más recientemente, la Sentencia de 1 de marzo de 1999, declara que el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los locales asimilables a tabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarán domicilio. Esta enumeración no es sino ejemplificativa dado que es claro que el principio que informa dicha disposición se deriva exclusivamente del hecho de que los lugares públicos no amparan la intimidad que protege el domicilio y quienes se encuentran en ellos no tienen una pretensión de privacidad, que el lugar no les puede proporcionar (Sentencia de 8 de mayo de 1997). De ahí que la doctrina de esta Sala reiteradamente venga diciendo que para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice (Sentencias de 9 de diciembre de 1993, 10 de abril de 1995, 18 de mayo de 1995) ni la asistencia de Secretario Judicial (Sentencia de 6 de abril de 1994), ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso esta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio (Sentencia de 10 de diciembre de 1994). Al tratarse, pues, en el caso enjuiciado de un pub y de una cocina anexa al mismo, es claro que no se vulneró el derecho fundamental a la intimidad del domicilio y su privacidad, no precisando autorización judicial el registro, el cual contó, como se ha expuesto, con el expreso consentimiento del recurrente. Se desestiman, pues, ambos motivos, y correlativamente el cuarto, que denuncia la falta de motivación por incongruencia omisiva en la respuesta judicial de la instancia, toda vez que si bien es cierto que la Sala sentenciadora debió abordar esta cuestión, indudablemente propuesta en tiempo y forma, los razonamientos anteriores son suficientemente ilustrativos para satisfacer la tutela judicial efectiva, dando cumplida respuesta a la cuestión jurídica que el recurrente reprocha a la actuación policial, con brillante discurso argumental, pero que debe desestimarse por lo expuesto, conforme también interesó, y por los propios argumentos expuestos por el Fiscal, al impugnar el recurso.

El motivo tercero, propuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, constitucionalmente declarada en el art. 24-2, y debe rechazarse ya que, es claro, que el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo para fundamentar su decisión, valorándola del modo que relata en el fundamento jurídico segundo, de modo extenso, tanto las pruebas de contenido personal (declaraciones de los policías actuantes) como de contenido real (la droga encontrada, útiles para la distribución de papelinas, balanza de precisión, importante cantidad de dinero en metálico, tijeras, papel, plástico, etc.), como documental (análisis de la heroína y psicotrópicos, folio 68). Del informe policial, resulta que la balanza de precisión y los recortes de las bolsas de plástico se hallaban encima de la mesa de la cocina, a la vista de cualquier cliente al abrir la puerta de la misma; el armario situado en la cocina del bar " DIRECCION000 ", donde se encontró parte de la droga incautada, estaba cerrado con candado cuyas llaves estaban en poder del recurrente, el cual voluntariamente lo abrió; esta misma persona tenía las llaves del piso situado en la segunda planta, registrado con autorización judicial, y con todas las garantías legales inherentes a dicha diligencia, en donde se encontró otra parte importante de heroína; la distribución de la mayor parte del dinero en billetes de mil y dos mil pesetas es otro dato significativo que la Sala valora, pues es sabido que los consumidores suelen adquirir pequeñas cantidades, por ser escasos sus recursos económicos. Por consiguiente, procededesestimar igualmente este motivo casacional.

Con carácter subsidiario se formalizan los motivos quinto y sexto del recurso, ambos por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el primero considerando infringido el art. 344 bis a) 2º del Código penal de 1973 y el segundo el art. 16 del mismo Cuerpo legal. Ambos motivos deben ser desestimados de plano en tanto no respetan los hechos probados que la Sentencia declara como tales, conforme al art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, en cuanto al primero (cuando los hechos descritos en el art. 344 del CP 1973 fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos) es evidente que el Tribunal declara, complementando el "factum", que "los concretos actos de tráfico se realizaban en el local abierto al público, y en modo alguno en la cocina o en los pisos, sin perjuicio de que en estos lugares se ocultase la droga o se preparase la misma para la venta". Como señala la Sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1997, de los datos indiciarios, plurales y convergentes acreditados, no resulta ilógico, descabellado o insensato que el recurrente habría de transmitir a terceros consumidores de la droga, dicha sustancia, aprovechando la circunstancia de regentar un local abierto al público, pues siendo el acusado el regente del bar y con permanencia en él, la venta la realizaba dentro del local, lo que realizaría aprovechando tal circunstancia. En esta misma línea interpretativa, la Sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 1996, estima que integra dicho tipo agravado el tener preparada para su difusión a terceros la sustancia tóxica dentro del establecimiento, al ser la disponibilidad la esencia y razón de ser de la agravación, como también declaran las Sentencias de 15 de abril y 19 de diciembre de 1991. Y en cuanto a la complicidad, es meridianamente claro que los actos de posesión y venta en establecimiento mercantil abierto al público, por sí o por terceras personas interpuestas, integra la autoría prevista en el derogado artículo 14 del Código penal, sin mayores precisiones argumentales, por lo que debemos desestimar el recurso de casación interpuesto.

Se imponen las costas procesales al recurrentes y los demás efectos previstos en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.