STS, 21 de Febrero de 2000
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2000:1255 |
| Número de Recurso | 2768/1994 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2768/94, interpuesto por don Luis Santías Viada, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Estela , contra la sentencia, de fecha 29 de noviembre de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2236/91, en el que se impugnaba acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 13 de diciembre de 1990, por el que se autorizaba a don Juan Alberto la apertura de nueva oficina de farmacia en la localidad de Camas, Sevilla, en el núcleo Balcón de Sevilla, DIRECCION000 . Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y don Juan Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal.
En el recurso contencioso administrativo núm. 2236/91 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 29 de noviembre de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Estela contra el acuerdo de 13 de Diciembre de 1990 del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por el que se estimaba el recurso de reposición interpuesto por don Juan Alberto contra acuerdo del mismo órgano, adoptado el día 28 de Febrero de 1990, y revocando este último, autorizaba al Sr. Juan Alberto la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en la localidad de Camas, Sevilla, en el núcleo Balcón de Sevilla, DIRECCION000 . Sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Estela se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de abril de 1994, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case la recurrida, pronunciándose otra más ajustada a Derecho en la que, con estimación de los argumentos de la recurrente, revoque y deje sin efecto el acuerdo adoptado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por el que se autorizaba al Sr. Juan Alberto la apertura de una oficina de farmacia en la localidad de Camas, Sevilla, en el núcleo Balcón de Sevilla, DIRECCION000 ".
La representación procesal de don Juan Alberto formalizó, con fecha 9 de marzo de 1996, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia por la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Asimismo, con fecha 11 de marzo de 1996, la representación procesal del Consejo General deColegios Oficiales de Farmacéuticos de España formalizó escrito de oposición al recurso de casación interesando se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad o desestimación del recurso.
Por providencia de 17 de diciembre de 1999, se señaló para votación y fallo el 15 de febrero de 2000, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación, según se afirma en el correspondiente escrito de formalización, se fundamenta en dos motivos "estrechamente vinculados": el primero, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), "por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia..." (sic); y el segundo, al amparo del artículo 95.1.4º LJ, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Si bien, en sentido técnico y habida cuenta del "desarrollo del recurso", ha de entenderse que es esta última cita de la LJ la que ampara al auténtico motivo de casación esgrimido, que se concreta en la infracción del artículo 4.2 del RD 909/1978, de 14 de abril.
No obstante, con carácter previo al análisis del indicado motivo de casación, debe rechazarse la petición de inadmisibilidad del recurso que formula la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Pues es cierta la premisa teórica de que parte, en el sentido de que el recurso de casación no permite un nuevo examen de los hechos acreditados según la sentencia recurrida, y que a través suya sólo cabe determinar si la sentencia incurre en infracción de norma del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultasen aplicables, pero el escrito de formalización del recurso permite vislumbrar el reparo de legalidad que se dirige a la sentencia de instancia, y de esta forma es posible considerar cumplida la finalidad que pretende la correspondiente exigencia procesal al formalizar el recurso de casación.
Como se ha anticipado, aunque la recurrente cita la infracción de múltiples disposiciones de distinto rango, de carácter constitucional y legal, la vulneración normativa a partir de la cual construye el desarrollo del motivo casación se concreta en el artículo 4.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que dispone que "iniciado el procedimiento [para la autorización de nuevas oficinas de farmacia], se abrirá un plazo de quince días durante el cual se admitirán otras instancias o solicitudes de autorización [distintas de la que da origen al procedimiento] que correspondan al mismo Municipio, acumulándose todas ellas en un único expediente". Dicho precepto, a juicio de la recurrente, se abría vulnerado porque la sentencia no declara la nulidad [o la anulabilidad] del expediente administrativo seguido para el otorgamiento de la autorización de apertura de oficina de farmacia a don Juan Alberto , cuando resulta que su solicitud se había formulado pasado en exceso el indicado plazo computado desde que la recurrente había presentado la suya, para la misma autorización, por el mismo concepto [art. 3.1.b) del RD 909/1978] y para igual núcleo. Considera por ello que la solicitud del Sr. Juan Alberto era extemporánea.
También sostiene la recurrente que mientras estaba pendiente de decisión judicial definitiva la solicitud que ella había formulado para que le fuera otorgada una autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo "Balcon de Sevilla, DIRECCION000 ", en la localidad de Camas, no era procedente que se tramitara para el mismo núcleo la solicitud presentada por el Sr. Juan Alberto , y que, al no haberlo entendido así el Tribunal de instancia, ha incurrido en la infracción normativa denunciada, además de otras vulneraciones referidas a los artículos 30 y 35 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , de 26 de julio de 1957, 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA, en adelante), 24.1, 106.1 y 118 CE.
En todo caso, para el adecuado análisis del motivo de casación aducido, deben tenerse presente los siguientes antecedentes de hecho que recoge la sentencia impugnada, en su fundamento jurídico segundo: "la solicitud de autorización de una nueva oficina de farmacia presentada por D. Juan Alberto ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla referida al núcleo de población separado, se realizó al amparo del art. 3.1 b) del Decreto de 14 de Abril de 1978. Dicha solicitud, presentada el 10 de marzo de 1989, se tramitó por el procedimiento establecido, personándose en el curso del mismo la demandante Dª Estela , presentando escrito de alegaciones en el que se hacía constar que en el núcleo de población para el que se solicitaba la autorización, existía con carácter previo una solicitud formulado por ella en el año 1983, también al amparo del artículo 3.1.b) del Decreto, solicitud que si bien fue denegada por el Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, y posteriormente en alzada por el Consejo General de Farmacéuticos, dichos actos fueron revocados por sentencia de 9 de marzo de 1988 de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Territorial de Sevilla, que otorgó la autorización solicitada por la Sra. Estela . Estos extremos constabanfehacientemente al Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, pues había sido parte en el recurso contenciosoadministrativo, y contra la sentencia dictada había interpuesto recurso de apelación ante el Tribunal Supremo, pendiente de sentencia al tiempo de resolver la solicitud del Sr. Juan Alberto . En su escrito de alegaciones la Sra, Estela hacía expresa protesta formal del derecho preferente que consideraba le asistía, así como mostraba su rechazo a la incoación del expediente de autorización instado por el Sr. Juan Alberto
, en razón a la autorización que por Sentencia se le había otorgado para el mismo núcleo. Otorgada la autorización al Sr. Juan Alberto por resolución del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla de 31 de octubre de 1989, recurrió en alzada la Sra. Estela y el Consejo General de colegios de Farmacéuticos estimó el recurso en resolución de 18 de Mayo de 1990; contra dicha resolución interpuso recurso de reposición don Juan Alberto , quien acreditó ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que por el Tribunal Supremo se había dictado Sentencia del 29 de Mayo de 1990, que revocando la de instancia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla, la dejaba sin efecto y declaraba conformes a derecho las denegaciones de la petición de la Sra. Estela . Ante dicha situación, el Consejo General estimó el recurso de reposición y otorgó la autorización que ahora se impugna. Ha de añadirse que no cabe duda alguna de que el núcleo para el que solicitó la Sra. Estela y después el Sr. Juan Alberto coinciden, pues ninguna duda se suscitó sobre ello en la tramitación del procedimiento administrativo, ni se ha aportado la prueba necesaria, disponible para el Colegio mediante el expediente anterior (sic)".
Los indicados motivos del recurso de casación, desarrollados en los distintos apartados de las alegaciones del escrito de formalización, no pueden ser acogidos por las siguientes razones:
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El artículo 4.2 del RD 909/1978 establece, dentro del procedimiento general para la autorización de nuevas oficinas de farmacias, un trámite para la admisión, en el plazo de quince días, de otras solicitudes distintas de las que dieron lugar a su iniciación, pero ha de tenerse en cuenta, de una parte, que el indicado trámite no implica necesariamente que, con independencia de la eventual concurrencia de solicitudes en un mismo procedimiento, precluya cualquier posibilidad de iniciación de otro procedimiento diferente encaminado a obtener la autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia, ya que ello dependerá de los avatares del que se inició con anterioridad, y, de otra, que para el supuesto de que se trata, el del artículo 3.1.b) del Real Decreto, para la concurrencia de solicitudes, el artículo 4.3.1 del mismo Reglamento dispone la regla especial de que cuando coincidan dos o más peticiones sobre el mismo núcleo de población, ha de resolverse a favor del farmacéutico a cuya instancia se inicia el expediente.
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La denegación de la solicitud de la recurrente, doña Estela , había causado estado en vía administrativa con la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 14 de marzo de 1984 cuando se formula la nueva solicitud de don Juan Alberto , el 10 de marzo de 1989, y en tales condiciones aun cuando estuviera abierta o pendiente el resultado de la vía judicial, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala y según advierte la sentencia de instancia, no existía obstáculo para la tramitación administrativa de nuevas solicitudes de autorización de apertura de oficinas de farmacia para el mismo núcleo de población.
En efecto, la doctrina de las sentencias de esta Sección de 2 de abril de 1991, 15 de junio de 1993 y de 23 febrero de 1994 entiende que las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el
momento de la solicitud, y no las que sobrevengan después de ésta. Y, como tuvimos ocasión de señalar en sentencia de 20 de enero de 1995, debe añadirse que, rechazada por resolución firme con firmeza en vía administrativa una petición de apertura de oficina de farmacia, no constituye obstáculo dicha denegación para que los órganos que en cada caso actúen como Administración de farmacia en estos expedientes cumplan con las obligaciones que resultan del artículo 103.1 de la Constitución y, en definitiva, procedan a la posterior tramitación y resolución en Derecho de expedientes de apertura conforme a las circunstancias de hecho existentes en el momento en que se produce la solicitud nueva en vía administrativa.
El expresado criterio no es contrario a la plena revisión jurisdiccional de los actos administrativo, a la tutela judicial efectiva ni, en fín, al debido cumplimiento de las sentencias, puesto que, si no se adoptó oportunamente la correspondiente medida cautelar frente a la ejecutividad del acto administrativo, la eventual decisión sobre la procedencia o preferencia de peticiones concurrentes para el mismo núcleo dependía de lo que resolvieran definitivamente los Tribunales. Pero, en el presente caso, ocurre precisamente que la sentencia última de esta Sala, de fecha 29 de mayo de 1990, fue contraria al pretendido derecho de la recurrente al aplicar una inveterada doctrina jurisprudencial que fija en la fecha de la solicitud el momento en que necesariamente han de concurrir los requisitos establecidos en el artículo
3.1.b) del Real Decreto 909/1978. O, dicho en otros términos, no se plantea ningún problema de eficacia ala tutela judicial definitivamente otorgada, ni de revisión plena del acto administrativo denegatorio de la autorización solicitada por la recurrente, puesto que siendo, como se ha dicho, ejecutiva, conforme al artículo 45 LPA (art. 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), la denegación administrativa de la autorización inicialmente solicitada por la recurrente resultó, finalmente, confirmada por la sentencia dictada en apelación.
Cierto es que, como señalamos en la mencionada sentencia de 20 de enero de 1995, en determinados casos la doctrina que se acaba de exponer puede ofrecer resultados contrarios al sistema de limitación de farmacias del Real Decreto 909/1978, como ocurriría en los supuestos en que un sólo núcleo resultase dotado de dos farmacias, como consecuencia de acumularse sobre el mismo dos autorizaciones administrativa y jurisdiccional de apertura. Pero ante la existencia de actos corporativos que deban ser declarados nulos en vía judicial sería responsabilidad del Colegio correspondiente adoptar las medidas adecuadas para evitarlos o, en lo que le sea posible, reajustar los eventuales excesos de cupo que se produzcan. Pero ni siquiera es este el caso, ya que, como se ha dicho, la denegación administrativa de autorización fue confirmada en vía judicial.
Las razones expuestas justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la recurrente.
Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Estela , contra la sentencia, de fecha 29 de noviembre de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2236/91. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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