STS 967/2000, 5 de Junio de 2000
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| ECLI | ES:TS:2000:4574 |
| Número de Recurso | 435/1999 |
| Número de Resolución | 967/2000 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Gaspar contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Patrocinio SANCHEZ TRUJILLO.
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- El Juzgado de Instrucción número 19 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 5/98 contra Gaspar y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 7ª) que, con fecha veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 13'30 horas del día 27 de Abril de 1.998 el procesado Gaspar , nacional de Perú, nacido el 4 de Mayo de 1.971 - de 26 años de edad - con pasaporte NUM000 y sin antecedentes penales, acudió a la sucursal de correos nº 7 sito en la C/ Sebastián El Cano de ésta capital a recoger un paquete remitido por Narciso desde Perú en régimen de etiqueta verde con número de envío NUM002 figurando como destinatario Gaspar . con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM001 , NUM003 de ésta capital, haciéndose cargo del citado paquete el procesado, conocedor del contenido de aquél consistente en una serie de bollos o dulces que envolvían cuatro paquetes de cocaína sustancia que causa grave daño a la salud con un peso neto total de 154'9 gramos y una riqueza media de 85 a 86%, que Gaspar pensaba destinar al tráfico ilícito con un valor aproximado al por mayor de 1.000.000.- de pesetas y al por menor 2.614.587 de pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : que debemos condenar y condenamos al procesado Gaspar , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS y al pago de las costas procesales que sean de abono. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.
Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo que lleva en prisión por esta causa.
Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado Instructor.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación".3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Gaspar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Gaspar basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley, a tenor del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de Ley, a tenor del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de Ley, por el cauce formal del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de Ley, por el cauce formal del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de Ley, a tenor del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación, por indebida aplicación, del artículo 369 del Código Penal.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 24 de Mayo de 2.000.-
Los dos primeros motivos del recurso alegan la comisión de vulneraciones de garantías constitucionales. Señala el recurrente que fué irregular y sin garantías la entrega controlada del paquete que se ha entendido contenía la droga, sobre todo porque no hay constancia de que se guardara sin nuevas manipulaciones el mismo paquete desde su apertura inicial hasta la apertura judicial doce días después y de donde se conservó, así como que la entrega controlada no consta que se llevara a cabo por los policías cuyos números de identificación se expresó en el auto acordando tal diligencia, ni se tuvo informado al juez de su práctica, entregándose al detenido en primer lugar al juzgado de guardia y no al que había acordado la entrega controlada. Con todo ello entiende el recurrente que se ha tenido como prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia la que debió ser entendida sin validez por derivar de violaciones de derechos constitucionales.
La Ley Orgánica 5/1999, de 13 de Enero, ha introducido en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un párrafo cuarto que establece que todas las operaciones de entregas controladas se lleven a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas a excepción de lo previsto en el artículo 584 de la misma Ley. Aunque tal precepto, clarificador de la obligación de respetar derechos fundamentales garantizados a todo acusado, no estaba vigente al tener lugar las diligencias de las que se derivó la sentencia ahora recurrida en casación, se realizó toda la operación con minucioso respeto de todas las garantías que ahora se exigen expresamente en el texto legal. Y así en los servicios de Aduanas, al observarse un paquete que podría contener droga, se procedió por el jefe de arca en unión de agentes del GIFA a observarlo por rayos X y, al notar en el interior una masa más densa, comoquiera que había sido remitido en régimen de etiqueta verde, que autoriza por tanto la apertura a efectos de inspección, procedieron a abrirlo, observando que, dentro de unos bollos contenidos en el paquete, había una sustancia que dió positiva a los reactivos para descubrir cocaína, por lo que procedió el jefe de área a solicitar del Juzgado de Instrucción de guardia autorización para proceder a la entrega controlada, la que fué acordada el 15 de Abril de 1.998 por auto motivado que se refiere al caso concreto y en la que se encargaba expresamente a dos guardias civiles, identificados por sus números, de la práctica de la entrega, como así lo realizare habiendo declarado en juicio oral uno de ellos explicando como se hizo la entrega en su presencia. Pasaron doce días hasta que llegó a buscar el paquete el actual recurrente, y siete desde que se intentó por dos veces la entrega en el domicilio que constaba en el mismo, pero esos siete días de tiempo sin entregar fueron debidos al propio acusado que no se presentó en Correos a recogerlo. Ahora bien durante esos días el paquete estaba vigilado policialmente mientras estaba en la oficina postal y se guardaba por los miembros de la Guardia Civil cada noche el cerrar el local de Correos. No hay ningún datoque permita sospechar, ni menos afirmar, que el paquete fuera nuevamente abierto o manipulado durante ese tiempo. La detención se llevó a cabo por uno de los Guardias Civiles a quién el auto judicial encargó el servicio y, si una vez detenido el acusado fué primero puesto a disposición del Juzgado de Instrucción que ese día estaba de guardia, pasó luego seguidamente a la disposición del que instruía las diligencias procediéndose a la apertura del paquete por el juez en presencia de fedatario y del acusado, asistido ya de letrado, que acompañó a continuación a la Secretaria Judicial a pesar en una farmacia la sustancia intervenida. En todo ello no se observa infracción alguna de las garantías judiciales del actual recurrente, por lo que los descubrimientos realizados en esa actividad pudieron ser, sin obstáculo alguno que pudiera derivarse de vulneración de derechos o libertades fundamentales, acogidos como prueba de signo acusatorio apta para desvirtuar la inicial presunción de inocencia que al acusado protegía.
Ambos motivos han de ser, pues, desestimados.
El motivo del recurso situado en tercer lugar, por el cauce del número dos del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega error del juzgador en la apreciación de la prueba. Se refiere el recurrente a discordancias entre lo que el guardia civil declaró en el juicio oral y lo que había hecho constar en el atestado en el que actúo como Secretario. Además se recogen en el motivo una serie de supuestas diferencias e irregularidades como son que no se hiciera comparecer en el juicio a la mujer que recibió el aviso para que el acusado fuera a Correos o que la hora de iniciación del expediente de expulsión del recurrente fuera media hora anterior a su detención.
El número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal expresa la necesidad, que ha reiterado ingente jurisprudencia de esta Sala, de que el error que se atribuye al juzgador en la descripción de los hechos se acredite precisamente por medio de prueba inequívocamente documental y no de otra clase, que conste en autos, de cuyo contenido se desprenda claramente el error, que ha de recaer sobre un aspecto fáctico relevante para la subsunción, y que no esté el contenido del documento en contradicción con la resultancia de otra prueba que el juzgador, en su función de valorar conjuntamente toda la practicada, haya preferido acoger antes que lo que del documento se desprenda. Pero también con reiteración se ha proclamado en la jurisprudencia que los atestados policiales no son documentos a efectos de casación. Así que, en este caso, ni hay prueba documental que se oponga a lo afirmado por el testigo que declaró en el juicio oral y, aunque la hubiera habido, siempre podría el juzgador haberse decantado por el testimonio diferente, a su presencia vertido, por lo que no hay medio de afirmar la existencia del error alegado.
El motivo ha de ser desestimado.
En cuarto lugar se introduce un motivo que, como el precedente, denuncia error del juzgador en la apreciación de la prueba, utilizando también el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como apoyo.
Apunta el recurrente que hay contradicción entre la cantidad de droga que el paquete contenía, que, en diligencia de su pesaje inmediatamente después de la apertura judicial, al folio 13 de las diligencias dió un total de 112 gramos, en dos paquetes de 25, uno de 30 y otro de 32, y, en informe posterior de la Dirección General de Farmacia, alcanza 154'9 gramos. Añade que si se deduce de la total cantidad últimamente expresada, la parte que no era cocaína y el 10% que dice manifestó la perito en el juicio oral como posible margen de error, la cantidad de cocaína pura contenida en el paquete sería de 118'499 gramos, inferior a la que puede determinar la notoria importancia.
Hay que recordar que, cuando, excepcionalmente, se admitan informes o dictámenes periciales como documentos a efectos casacionales ha de tratarse de uno solo o, si fueran varios, absolutamente coincidentes en sus conclusiones, las que, utilizadas por el juzgador en la redacción de hechos probados, lo haga en forma distinta a lo que los dictámenes digan, sin explicar razonablemente el porqué de la disidencia.
Falla en este caso el primer requisito ya que los resultados de las dos operaciones de pesaje son distintos y no puede acogerse uno frente al otro, máxime cuando, incluso, el primer pesaje no se hizo como prueba pericial y con las garantías de esa clase, que sí tuvo el segundo. Pero tan solo en las aclaraciones en el juicio oral de la autora del peritaje se recoge que hay un margen de variabilidad, que no de error, de un 4% en los cálculos de los admitidos por lo que, resulta pericialmente establecida una posibidad de ser inferior a la expresada en la sentencia la cantidad de cocaína pura encontrada y, consecuentemente tan solo en este limitado aspecto procede estimar el motivo.CUARTO.- El último motivo del recurso denuncia infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consistente en indebida aplicación del artículo 369 del Código Penal, refiriéndose a la duplicidad de pesajes y a que, por tanto, no está claro que la cocaína pura contenida en el paquete a penas llega al límite de 120 gramos que se viene señalando en la jurisprudencia.
La necesidad de tener en cuenta un elemento de variabilidad de los resultados de las operaciones de análisis de las drogas determina un inevitable margen en el que es dudoso que la exacta cantidad de cocaína que en este caso recibió el acusado, en cuatro pequeños envoltorios con un porcentaje de pureza cercano en todos al 85%, fuera efectivamente y con toda certeza superior al margen consagrado en la jurisprudencia de esta Sala, por lo que habrá de entender inaplicable el número tercero del artículo 369 del Código Penal que establece la agravación de pena cuando la cantidad objeto del delito sea de notoria importancia. Sin embargo es de gravedad el hecho al referirse a una cantidad límite o muy cercana a la de notoria importancia, por lo que ello habrá de repercutir en la duración de la pena de prisión a imponer, que en modo alguno ha de ser el mínimo.
El motivo ha de ser acogido.
III.
FALLO
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Gaspar contra sentencia dictada el veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 7ª, en causa contra el mismo seguida por delito contra la salud pública, acogiendo los motivos cuarto y quinto, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurrente.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos y con devolución de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 19 de los de Madrid, seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad, por delito contra la salud pública, contra Gaspar , hijo de Raúl y Araceli , de 29 años de edad, natural de Lima (Perú) y vecino de Madrid, en la que por dicha Audiencia Provincial, sección 7ª, se dictó sentencia el veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido CASADA Y ANULADA por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:
U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, añadiendo en la antepenúltima línea del de hechos probados, tras "...riqueza media de 85a 86%" el inciso: ".. que por existir un índice de variabilidad en los calados puede determinar un peso real de la sustancia pura rayano o inferior a 120 gramos netos de la misma"
U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, a excepción de toda referencia al artículo 369.3º del Código Penal y a su aplicación al caso, en que no se puede aplicar la agravación de notoria importancia que el citado número del artículo 369 del Código Penal establece, con los correspondientes efectos respecto a la pena a imponer que, no obstante, dada la gravedad del hecho, determinada por recaer sobre cantidad cercana a la de notoria importancia, habrá de sancionarse con pena de prisión de cinco años.
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FALLO F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gaspar como autor de un delito contra la salud pública sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de cinco años de prisión y multa de dos millones de pesetas, penas que sustituyen a las de nueve años de prisión y multa de cinco millones de pesetas que por el mismo delito le imponía la sentencia recurrida la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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