STS, 14 de Diciembre de 2006
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2006:7884 |
| Número de Recurso | 8240/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil seis.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 8240/03, interpuesto por Dª Gema, representada por la Procuradora Dª Rocío Arduan Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 12 de junio de 2003, recaída en el recurso seguido ante dicha Sala y Sección con el nº 1769/2001, sobre denegación de la condición de refugiado y el derecho de asilo, habiendo comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
Por Acuerdo de 5 de septiembre de 2001 el Ministerio del Interior denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo a Dª Gema, nacional de Colombia.
Contra la anterior resolución se interpuso por D. Gema recurso contencioso administrativo que fue tramitado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con el nº 1769/01, en el que recayó sentencia de fecha 12 de Junio de 2003, por la que se desestimaba el recurso interpuesto.
Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 12 de Diciembre de 2006, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Dª. Gema, natural de Colombia, interpone, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, recurso de casación nº 8240/2003 contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de junio de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por ella contra la resolución del Ministerio del Interior de 5 de septiembre de 2001 que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo.
Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Ministro del Interior de fecha 5 de septiembre de 2001 que deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo a doña Gema, nacional de Colombia.
Se fundamenta la expresada resolución en que no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados.
Ello dado que "La solicitante alega una persecución frente a la cual, según el contenido del expediente y la información disponible sobre el país de origen, la solicitante puede encontrar protección eficaz en otro lugar de su propio país, al que resulta razonable esperar que se desplace", y también que "Los elementos probatorios aportados por el solicitante en apoyo de sus alegaciones acreditan hechos que no pueden ser considerados una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951 ".
[....] En el caso que nos ocupa la solicitante de asilo, además de presentar carta escrita por su esposo ( Don Oscar, también solicitante de asilo), manifiesta que olvidó añadir que las amenazas por teléfono. Ese año llamaron otra vez diciendo que si yo no pagaba que entonces pagara el hijo, de manera que como quedan sin dinero para recolectar hubo que huir. Perdí una cantidad de dinero, unos 36.000.000 pesos que quedaron en poder de muchos clientes con los que trabajaba. También un hermano mío me dijo que habían llamado a la peluquería preguntando por mí y que si yo no daba ese dinero que pagara el hijo.
Siendo esos los términos de la solicitud la resolución recurrida acabó denegando el asilo por las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico anterior.
En este sentido y como ya hemos razonado en la reciente sentencia de 10 de abril del año en curso, en la que hemos desestimado el recurso contencioso administrativo ( num. 1636/2001) planteado por el esposo de la actora frente a la resolución de 24 de julio de 2001 que denegó su solicitud de asilo " en el supuesto ahora enjuiciado no existen siquiera indicios ni en el expediente administrativo ni en el recurso contenciosoadministrativo que avalen la tesis de persecución política personal y directa del recurrente por parte de las autoridades de su país de origen, sobre la que fundamentar la solicitud de asilo. En efecto, el solicitante de asilo fundamenta su petición en la grave situación por la que atraviesa su país de origen, sobradamente conocida por esta Sala, donde la inseguridad que generan la existencia de diversos grupos, por lo que ahora interesa, los paramilitares y las FARC, someten a los ciudadanos a una presión difícilmente soportable. Ahora bien, cuando la persecución no procede de las autoridades del Estado, sino de agentes distintos a aquellas, corresponde al Estado colombiano dispensar a sus nacionales la protección que ahora se demanda en España. La protección dispensada por el Estado español se queda limitada, en estos casos, a proteger a los solicitantes de asilo, cuando su Estado ha promovido, facilitado, permanecido inactivo o reconocido su imposibilidad de proteger a sus nacionales, lo que en este caso ni siquiera se alega.
Debe recordarse a estos efectos que la persecución a la que se refiere la Convención de Ginebra de 1951 es la efectuada desde el Estado, que se extiende a la persecución por agente distinto del Estado, cuando el Estado tolera la persecución, o se niega a proporcionar una protección eficaz o es incapaz de hacerlo, ya que el artículo 5 de la posición Común 96/196/JAI, de 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo de Ministros de Justicia e Interior de la Unión Europea sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada de la definición del término "refugiado" conforme el artículo 1 de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, admite la persecución por terceros, cuando estén fomentadas o autorizadas por los poderes públicos, o estos permanezcan inactivos (por todas, Sentencias de esta Sala de 11 de mayo y de 2 de noviembre de 2001)
Además, los robos, extorsiones y asaltos que narra en su solicitud de asilo no guardan relación con la causas de asilo, pues no tienen su origen en la nacionalidad, raza, religión, pertenencia a grupo social o por razón de sus ideas políticas
En virtud de lo expuesto en el apartado anterior esta Sala considera que la solicitante de asilo aquí recurrente no ha acreditado, siquiera sea de forma indiciaria, ni el hecho de la persecución ni su temor fundado a padecerla por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, con lo cual no concurre el presupuesto necesario para el reconocimiento del derecho de asilo conforme a lo previsto en el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, Instrumentos internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo.
La parte recurrente opone tres motivos de casación, todos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción . En el primero denuncia la infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el segundo la vulneración del artículo 20, apartados 1 y 2 de la Ley Orgánica de extranjería 4/2000, reformada por L. O. 8/2000 ; y en el tercero la infracción del artículo 24 de la Constitución . La argumentación de estos tres motivos es coincidente en la denuncia de que la sentencia de instancia no resolvió sobre las cuestiones suscitadas en la demanda, por lo que incurrió en incongruencia.
Estimaremos el recurso de casación.
Puntualicemos, ante todo, que habiéndose alegado una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, el motivo debería haberse canalizado por el subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, siendo así que en este caso se ha formulado al amparo del subapartado d). No obstante, no atribuiremos más importancia a este dato, que entendemos responde a un error material, pues del tenor de la impugnación casacional y de los preceptos que se citan como infringidos resulta con claridad el verdadero carácter de dichos motivos.
Ciertamente, la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva.
En su demanda, la actora adujo que el expediente administrativo adolecía de irregularidades procedimentales, por no constar el informe de la Instrucción, y, sobre todo, por no haberse recabado el informe del ACNUR, como exige el artículo 5.5 de la Ley de Asilo 5/84 . La demandante manifestó que a la vista de esas irregularidades procedimentales procedía anular la resolución administrativa impugnada sin entrar al fondo del asunto, y en el "petitum" de la demanda solicitó que se declarase su derecho a "solicitar de nuevo el asilo con todas las garantías procesales establecidas". Centró, pues, su impugnación procesal en aspectos estrictamente formales o procedimentales, sin alegar ni razonar sobre el tema de fondo, esto es, sobre la inclusión de su relato dentro de las causas de asilo contempladas en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley de Asilo 5/84 y el consiguiente reconocimiento de la condición de refugiado.
Pues bien, ninguna respuesta, por breve que fuera, dio la Sala de instancia a tales cuestiones. La sentencia deja de lado lo expuesto en la demanda por la actora, y aborda la cuestión desde la perspectiva de análisis que ella había excluido, analizando sólo el tema de fondo de la procedencia de la concesión o denegación del asilo, y concluyendo que no se daban los presupuestos necesarios para el reconocimiento de la condición de refugiado, sin pronunciamiento alguno sobre las irregularidades procedimentales realmente denunciadas.
La estimación de los motivos de casación alegados nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 c) y d) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio.
Convertidos en Tribunal de instancia, hemos de estimar el recurso contencioso administrativo.
La actora alegó en su demanda que no constaba en el expediente el informe de la Instrucción, lo que no es cierto, pues al folio 2.5 constan las "observaciones del Instructor", quien se remitió al informe emitido en el expediente relativo al marido de la solicitante, cuyos datos de identificación plasmó a efectos de facilitar su eventual examen y consulta.
Ahora bien, denuncia asimismo la actora que falta en el expediente el informe del ACNUR y que no hay constancia alguna de que se recabara dicho informe, y en este punto hemos de darle la razón.
El estudio del expediente administrativo muestra que en él no hay dato alguno que acredite que la presentación de la solicitud de asilo se comunicara al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados; ni tampoco obra en él el informe de éste. Pese a que en el escrito de demanda se denunció la falta de aquella comunicación, el escrito de contestación a la demanda del Abogado del Estado no hizo referencia alguna a ello, ni la representación procesal de la Administración solicitó el recibimiento del pleito a prueba a fin de acreditar el efectivo cumplimiento del trámite, olvidando así que cuando se niega la realización de la comunicación que nos ocupa, es la Administración la que ha de acreditar que cumplió el deber que le imponen los artículos 5.5, 5.7, 6 y 7 de la Ley 5/1984 y 2.1, 6.4, 17.1, 19.3, 20.1.a), 21.1.b) y c) y 38.2 de su Reglamento (STS de 29 de julio de 2004, rec. nº 2461/2001, entre otras). En fin, el escrito de oposición a este recurso de casación que ha presentado la dirección letrada de la Administración demandada omite toda consideración a las cuestiones suscitadas en el escrito de interposición y, por tanto, toda consideración sobre la transcendencia jurídica de la omisión que ahora nos ocupa.
En numerosas sentencias hemos puesto de relieve la suma importancia que reviste la intervención del ACNUR en los procedimientos administrativos de asilo (en este sentido nos hemos pronunciado, v.gr., en la precitada STS de 29 de julio de 2004, en otra de la misma fecha recaída en el rec. nº 3114/2001, y más recientemente en STS de 26 de julio de 2006, rec. nº 2324/2003, entre otras muchas) . Por ello, hemos de concluir que el defecto de petición de informe al ACNUR, sin respetar lo establecido categóricamente por la Ley de Asilo y su Reglamento, determina su nulidad.
Procede, por tanto, estimar este recurso de casación y anular la resolución administrativa que fue impugnada en el recurso contencioso administrativo; ordenando retrotraer el procedimiento administrativo a su momento inicial, para que se comunique al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados la presentación de la solicitud de asilo y se continúe, tras ello, el procedimiento con estricta observancia de lo que dispone el ordenamiento jurídico. SEXTO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J .), ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
HA LUGAR al recurso de casación nº 8240/03 interpuesto por Dª Gema contra sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 12 de junio de 2003, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 1769/2001. Sentencia que por tanto casamos, dejándola sin efecto. Y en su lugar:
1) Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 1769/01 interpuesto por Dª Gema contra la resolución del Ministro del Interior de fecha 5 de septiembre de 2001, que anulamos por no ser conforme a Derecho.
2) Ordenamos retrotraer el procedimiento administrativo a su momento inicial, para que se comunique al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados la presentación de la solicitud de asilo y se continúe el expediente, tras ello, con estricta observancia de lo que dispone el ordenamiento jurídico.
3) No hacemos condena en las costas causadas en este recurso de casación ni en las de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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