STS 599/2000, 24 de Mayo de 2000

Por el mismo tiempo, Carlos Ramón (a) " Zapatones ", de 15 años de edad y consumidor desde hacía mucho tiempo de todo tipo de drogas, tanto de heroína como cocaína y cannabis como de fármacos, vivía igualmente en La Línea de la Concepción junto a su familia, conocida como " Cabezón ", de amplio historial delincuencial, en la casa de su madre, Blanca , en prisión por entonces. Dicho Carlos Ramón estaba considerado policialmente como delincuente habitual, viéndosele normalmente tanto por los lugares donde se situaban las prostitutas, entre las que se movía con facilidad, como apostado él mismo haciéndose pasar por una de ellas con un disfraz apropiado a fin de levar a descampado a algún cliente que le solicitase y allí, con la ayuda de otros, quitarlo lo que llevara encima. Era corriente, además, que Carlos Ramón merodeara alrededor de los vendedores de heroína a fin de seguir a los que les compraban exigiéndoles participar en el consumo de la droga adquirida, a la vez que les indicaba que en elcaso de que le hicieran algo avisaría a su familia, que le defendería. Así, aprovechándose del miedo que tenían en la ciudad a su familia, Carlos Ramón , que acompañaba sus exigencias con todo tipo de gritos, amenazas y obscenidades, conseguía subvenir a su consumo de drogas a la vez que se ganaba la enemistad de sus víctimas. Entre ellas se encontraba el mismo Héctor , al que pocos días antes había llegado a amenazar poniéndole una navaja en el vientre y en el cuello, habiendo hablado Héctor con Abelardo en alguna ocasión próxima acerca de que había que escarmentar a Carlos Ramón . El mismo día de los hechos Carlos Ramón había consumido heroína y cocaína, así como cannabis y oxacepan.

Así las cosas, en la noche del 30 al 31 de marzo de 1995, los procesados Héctor y Abelardo se dirigieron juntos al salir del trabajo de Abelardo , como era su costumbre, a buscar la dosis necesaria de heroína, procediéndose como habitualmente a ir Abelardo a "pillar" la droga en tanto que Héctor quedaba en el automóvil de su padre, Sergio , Renault Express, matrícula NE-....-EC , esperando su vuelta, realizándola Abelardo a los pocos minutos. En tal momento se hallan en el coche Héctor y Abelardo en compañía de Carlos Ramón , que al ver a Abelardo con la droga, insistió en que él debía participar también en el consumo de la papelina que los otros dos habían comprado, debiendo éstos, como siempre, acceder a las pretensiones de Carlos Ramón debido a sus voces y amenazas. Así las cosas, marchan los tres dentro del coche hacia el Polígono Industrial de Campamento en el municipio de San Roque, hallándose Héctor y Abelardo molestos por la presencia no deseada de Carlos Ramón , que con toda seguridad iba a producirles problemas y les iba a privar de buena parte de la droga que ambos deseaban consumir con urgencia. No consta que se hallara ninguno de los tres en tal momento bajo los síntomas del llamado síndrome de abstinencia, estando por el contrario Carlos Ramón bajo los efectos de la intoxicación aguda causada por las drogas citadas.

Una vez en el Polígono industrial de Campamento en el término municipal de San Roque, donde llegaron poco antes de la medianoche del día 30 de marzo, estacionó Héctor el vehículo en la calle que da a la trasera de la nave de "Cocinas Cibeles" dejándolo junto al bordillo de la acera opuesta a la parte posterior de la nave, estando Héctor al volante, Carlos Ramón en el asiento de al lado del conductor y Abelardo sentado en el asiento trasero. Abelardo bajó a buscar un trozo de papel de aluminio por las inmediaciones, volviendo al coche sin hallarlo, pero una vez en el coche se encontró con que Carlos Ramón tenía un trozo de "Albal" en la mano exigiendo que se le diera la heroína para prepararla para fumar, iniciándose una discusión acerca de quién preparaba la dosis y terminando la cuestión al haber de dar a Carlos Ramón la droga para tal fin, ya que éste tenía la "plata", una vez preparada, comenzó Carlos Ramón a fumársela, llegando a inhalar el humo por dos veces al menos, al tiempo que decía que no les iba a dejar fumar a los demás. En tal momento, Héctor y Abelardo , indignados por la actitud de Carlos Ramón , se miraron entre sí, y, con la intención de proceder acto seguido a darle el escarmiento que ambos pensaban que merecía, le pidió Abelardo que le dejara bajar del coche para ir a orinar, bajando Carlos Ramón del coche para permitirle la salida, bajando Abelardo y volviendo a entrar Carlos Ramón que siguió fumando, en cuyo momento, estando Carlos Ramón desprevenido y dedicado a fumar la droga, le cogió por el cuello Abelardo y lo sacó violentamente del automóvil, echándolo fuera de él y empezando a golpearle, saliendo también Héctor del coche y acercándose adonde estaban los otros.

En esta situación tiró Abelardo al suelo a Carlos Ramón , que empezó a gritar, dándole varios golpes contra el pavimento, y a continuación entre ambos le propinaron varias patadas, hasta que, estando Carlos Ramón vivo pero muy aturdido, temerosos de que más tarde pudiera delatarles ante su familia como los autores de la paliza que acababan de darle (lo que les hubiera producido graves complicaciones e incluso riesgo físico importante según creían), aprovechando el estado en el que se encontraba la víctima, que no podía oponer resistencia alguna a causa de la pérdida de conciencia por los golpes y por la administración inmediatamente anterior de la heroína, con ánimo de privarle de la vida y aprovechándose de su inconsciencia que le impedía toda acción defensiva, le pusieron la cabeza sobre el bordillo de la acera y le aplastaron el cráneo tirándole sobre él varias piedras de gran tamaño, la primera de las cuales le fue ofrecida a Abelardo por Héctor , que lanzó luego todas las demás, asegurándose de su muerte antes de marcharse del lugar. A consecuencia de los golpes recibidos por la víctima ésta sufrió traumatismo craneoencefálico con destrucción total de la bóveda craneal y pérdida completa de masa encefálica, que determinó su muerte al instante. El Instituto Nacional de Toxicología realizó un informe de muestras orgánicas procedentes del cadáver de Carlos Ramón en las que se detectaron cantidades muy importantes de heroína, cocaína y morfina libre, de oxacepan y de otras sustancias que indicaban el consumo dentro de las doce o veinticuatro horas anteriores de heroína, cocaína y fármacos del tipo del Valium o Tranquimazín, depresores del sistema nervioso central, que todos ellos mermaban su capacidad física y mental con disminución importante del nivel de consciencia o posibilidad de reacción. Como se ha dicho, al tiempo de los hechos, la víctima no tenía padre y su madre se encontraba en prisión.

Ejecutados los hechos narrados los procesados advirtieron que tenían manchas de sangreen las ropas, llevando Abelardo muy manchado su pantalón y botas y teniendo Héctor tan solo algunas gotas, por o que fueron juntos a lavarse a una de las playas de La Línea de la Concepción, adonde se desplazaron en el mismo vehículo citado, decidiendo, a la vista de la mojadura del pantalón de Abelardo que éste se pusiera los pantalones de Héctor , menos manchados, para ir con ellos puestos a comprar otra papelina de heroína para fumársela los dos juntos, lo que hicieron sin notar mucho efecto, y después fueron al domicilio de Sara , novia por entonces de Abelardo y hoy casada con él, a quien este último le pidió que bajara de su casa unos pantalones de alguno de sus hermanos sin darle explicaciones. Una vez bajó de casa Sara con los pantalones, le dijo Abelardo que "hemos matado al Zapatones ", e inmediatamente después, introducidos Sara y Abelardo en el coche, le contó éste lo sucedido mientras Héctor y él se cambiaban los pantalones en su presencia.

Desde este momento, los dos procesados e Sara guardaron absoluto silencio acerca de lo sucedido, y ello a pesar de que Héctor fue abordado en alguna ocasión por los familiares de Carlos Ramón a los que negó tener relación con lo acaecido, aunque éstos llegaron a la conclusión de que posiblemente éste o su amigo Abelardo supieran algo, por lo que, comunicada esta sospecha a la Policía, el día 1 de julio de 1997, dos años después de ocurridos los hechos y sin que hubiera dato alguno que permitiera dirigir las diligencias en dirección determinada, sin pista alguna que seguir, por la Comisaría de La Línea de La Concepción se decidió llamar a declarar a Abelardo , sin conocerse ningún tipo de implicación de éste, manifestando éste sin la presencia de Abogado ni imputación alguna en su contra el día 1 de julio, que efectivamente sabía que Héctor era autor de la muerte de Carlos Ramón . Verificada tal declaración, fue puesto en libertad y detenido Héctor , quien manifestó haber estado presente en tal hecho si bien había sido autor del mismo Abelardo . Citado éste, y recibida que le fue declaración a presencia de Abogado, confesó la participación de ambos en tal hecho, que no hubiera sido esclarecido si no hubiera sido por la colaboración de Abelardo . Durante el tiempo que medió entre la muerte de Carlos Ramón y la detención de ambos, continuaron siendo amigos Abelardo y Héctor ".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Héctor y Abelardo , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido de asesinato con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de drogodependencia en ambos, y la de confesión espontánea a las autoridades sólo en el segundo de ellos, a las siguientes penas:

1. Al procesado Héctor la pena de QUINCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

2. Al procesado Abelardo la de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Les imponemos además la prohibición de volver o de acudir durante cinco años a los municipios de San Roque y La Línea de la Concepción.

Declaramos de abono el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

Por vía de responsabilidad civil abonarán conjunta y solidariamente a Asunción la cantidad de diez millones de pesetas, que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de la presente.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil librándose para ello orden al Instructor sin esperar a la firmeza de esta sentencia".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados y por la Acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

A.- Recurso de Abelardo

Al amparo del art. 849.1º LECr. por infracción del art. 139.1º CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr. por infracción del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr. por infracción del art. 21.1º en relación con el art. 20.6º CP.

Al amparo del art. 849.2º LECr. por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.1 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 11.1 de la misma Ley.

Al amparo del art. 851.1º LECr.

Al amparo del art. 851.3º LECr.

B.- Recurso de Héctor

Al amparo del art. 849.1º LECr. por indebida aplicación de los arts. 138 y 139.1º, así como 57, todos del CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr. por no aplicación del art. 21.2ª en relación con el 20.2º CP.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECr.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECr.

C.- Recurso de la Acusación particular Asunción

Al amparo del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con los núms. 2 y 3 del mismo art. del CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr. por violación de los arts. 123 y 124 CP. en relación con los arts. 142, 742 y 851.3 LECr.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 11 de mayo de 2000.

Considerando los motivos del recurso en un orden sistemático, se debe comenzar por noveno motivo del mismo, en el que se alega el quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr. Tal alegación se basa en la falta de resolución en el fallo de la sentencia de la cuestión referente al momento de la participación en los hechos del recurrente. La Defensa sostiene que "la sentencia dictada y que ahora se recurre no resuelve la argumentación mantenida (...) relativa a que dicho acusado interviene en la agresión previa al lanzamiento de piedras, y que no participa en la agresión con piedras dirigidas a impactar el cráneo de Carlos Ramón ".

El motivo debe ser desestimado.

Reiteradamente esta Sala ha establecido que el quebrantamiento de forma alegado no se refiere a cuestiones de hecho, sino exclusivamente a cuestiones de derecho. El fundamento de esta decisión es claro: la resolución de las cuestiones de hecho, constituyen, en realidad, cuestiones de la valoración de la prueba, que -por regla- están fuera del objeto del recurso de casación o bien sólo pueden ser objeto del mismo en lo referente a la estructura racional del juicio sobre la misma o a la legalidad de su obtención.

También el segundo motivo del recurso se ha formalizado por la vía del art. 851,1º LECr.- pues, según el recurrente resulta una manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados. Sostiene la Defensa que es contradictorio afirmar que los acusados no han obrado bajo el síndrome de abstinencia, si, a la vez, se admite que en el momento del hecho "deseaban consumir (la droga) con urgencia".

El motivo debe ser desestimado.

La contradicción a la que se refiere el art. 851.1º LECr. es de carácter lógico o empírico. Se debe apreciar cuando la experiencia demuestre que es lógica o empíricamente imposible que los hechos que se declaran probados hayan podido producirse en el tiempo y lugar en el que se los sitúa. Por el contrario, la cuestión planteada es, nuevamente, una cuestión de hecho, dado que se refiere a la situación psíquica por la que atravesaban lo acusados en el momento del hecho. En efecto, se trata de cuál era la magnitud de la incidencia que la supuesta abstinencia pudiera haber tenido sobre la capacidad de culpabilidad de los acusados en el momento del hecho. Por lo tanto, no existe contradicción, en la medida en la que no se afirma que se dieran las condiciones del síndrome de abstinencia y a la vez se tuviera por probado que no se daban.

Con apoyo en el art. 5.4. LOPJ se alega en tercer lugar, en el motivo séptimo, la infracción del art. 11.1 LOPJ. La queja se fundamenta en el rechazo de una prueba "psiquiátrica particular" por parte de la Audiencia, la limitación consiguiente a la pericia de los Sres. Marco Antonio y Isidro uno de los cuales declaró en el juicio oral no haber visto al recurrente y el otro que aconsejaba un estudio por un psiquiatra forense y no poder establecer si los acusados habían obrado con sus facultades alteradas en el momento del hecho. El recurrente estima que al basarse la Audiencia en esta prueba para excluir la aplicación de los arts. 20.2 y 21.2 CP, ha infringido el art. 11.1 LOPJ, así como los arts. "24.1 y 24.2 CE.

El motivo debe ser desestimado.

No aclara la Defensa cuál de las dos normas contenidas en el art. 11.1 LOPJ ha sido violada. De cualquier manera, lo cierto es que ninguna de las dos normas contenidas en dicha disposición ha sido infringida. En efecto, la prueba pericial ha sido obtenida de acuerdo a derecho, pues los médicos han declarado en el juicio oral de una manera no objetable. Que el contenido de sus declaraciones no permita llegar a las conclusiones a las que arriba la Audiencia en la valoración de la pericia, es una cuestión diversa de la legalidad de la obtención de la prueba, que, por tal razón, no puede ser considerada en el contexto del citado art. 11.1 LOPJ.

Tampoco es posible admitir que se hubiera vulnerado el principio de la buena fe procesal. En efecto, si el recurrente no cuestionó en su momento que se lo privara de una prueba pertinente a la que tenía derecho, no es posible reconducir ahora la denegación de la participación del perito de parte a la supuesta mala fe del Tribunal. La mala fe presupone un obrar consciente de la carencia del derecho para ello, y es evidente que la discusión de esta materia, que comporta una acusación para el Tribunal a quo, seguramente no entra en el propósito perseguido por el Abogado Defensor.

La Defensa no estima que se le haya vulnerado otro derecho con la decisión del Tribunal a quo sobre su ofrecimiento de un perito de parte. Por lo tanto, nada corresponde decir aquí sobre la posible vulneración del art. 24.2 CE, que no ha sido alegado respecto de la cuestión planteada. De todos modos, es evidente que la Defensa sólo pretendía probar la incidencia de la drogadicción del acusado recurrente en su capacidad de culpabilidad en el momento de los hechos. Desde este punto de vista, las aportaciones de otro perito no hubieran podido aclarar, después del tiempo transcurrido, una cuestión que médicamente sólo tiene una respuesta aproximativa y casi imposible cuando la exploración del paciente tiene lugar casi dos años después de sucedidos los hechos. En efecto, si el acusado continuó consumiendo drogas duras, es prácticamente imposible saber hasta qué punto su estado actual coincide con el de entonces. Por lo demás, en la medida en la que el estado de los acusados en el momento del hecho sólo se puede conocer actualmente sobre la base de la descripción que ellos mismos hacen de sus percepciones y reacciones en aquel instante, es evidente que, según la experiencia que en este punto se tiene hoy en día, el Tribunal a quo contaba con elementos suficientes para juzgar sobre si los acusados obraron o no bajo los efectos de un síndrome de abstinencia, cuya sintomatología no parece surgir de sus propios relatos y que la Defensa, cuando alega dicho síndrome de abstinencia, tampoco apoya en aquellas autodescripciones del estado mental en el que los acusados obraron en el momento del hecho. Dicho con otras palabras: la pertinencia de la prueba depende también de las circunstancias de la causa; en la medida en la que por el tiempo transcurrido es científicamente poco probable que se pueda aclarar la cuestión, una prueba pertinente puede dejar de serlo. La propia Defensa da relevancia -como veremos en el siguiente fundamento dederecho- al factor tiempo respecto de la prueba testifical. Lo que pone de manifiesto que se trata de una circunstancia que, pese a su plurivalencia argumental, no puede ser soslayada en el juicio sobre la pertinencia o sobre la necesidad de la prueba.

Los motivos cuarto, quinto y sexto tienen un única materia. Por distintas vías (art. 849.2º LECr, 24.1º CE y 24.2 CE) la Defensa impugna que el Tribunal de instancia haya considerado veraz la declaración del recurrente, pero no haya admitido su versión respecto de la forma en la se ejecutaron los hechos. En particular, sostiene la Defensa que el testimonio del acusado es tan coherente y firme que ello "obliga a entender(lo) cierto en su integridad". Asimismo, en el motivo quinto se dice que "al constituir la única fuente de inculpación de los condenados, la declaración directa y la relación de hechos que vierte en los autos y posteriormente en el juicio oral Abelardo , la apreciación de la totalidad de la declaración tiene que conllevar forzosamente al Tribunal a estimar que dicho acusado no arrojó a la cabeza de Carlos Ramón la única piedra que tuvo en su poder (...)". Si el Tribunal no admitiera esta versión el acusado -concluye la Defensa- se vería indefenso, dado que dos años después de ocurridos los hechos no podría demostrar la verdad de sus manifestaciones. En el sexto motivo la Defensa repite casi literalmente las mismas consideraciones.

Los tres motivos deben ser desestimados.

De los propios términos en los que ha sido formalizado el recurso se deduce que la cuestión planteada sólo se refiere a la credibilidad de las manifestaciones del acusado. Los precedentes jurisprudenciales en los que hemos establecido que la credibilidad de las declaraciones prestadas ante el Tribunal de instancia en forma oral no pueden ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación son innumerables. Desde esta perspectiva los tres motivos se prodrían haber inadmitido con apoyo en el art. 885,1º LECr.

De todos modos, aunque se admitiera la versión del recurrente, el fallo de la sentencia no podría ser modificado. En efecto, toda la argumentación de estos motivos no tiene en cuenta que los acusados han sido condenados por un hecho cometido conjuntamente, en el sentido del art. 28 CP, y, por lo tanto, el resultado de la acción conjunta se debe atribuir a ambos coautores por igual. Dicho con otras palabras: el meritorio esfuerzo del Defensor no puede conducir a un reforma del fallo, pues el resultado de una actuación conjunta es imputable a todos los coautores.

Por lo demás, el tiempo transcurrido desde la fecha en la se cometió el delito hasta la de la celebración del juicio no ha impedido practicar ninguna prueba adecuada para el esclarecimiento de los hechos. El recurrente no ha señalado ninguna prueba que no se haya podido practicar por el tiempo transcurrido. Por lo demás, las declaraciones de los acusados no se limitan a meras versiones puramente verbales, sino que tienen una corroboración objetiva en la muerte de la víctima y en el reconocimiento de ellos mismos de haber tenido participación en los hechos.

El primer motivo del recurso se ha formalizado por la infracción del art. 139,1º CP. Argumenta la Defensa que "la víctima (...) es descrita en la propia relación de hechos probados como persona de amplio espectro delincuencial, conflictivo y agresivo, que continuamente instigaba a toda persona que no accedía a sus pretensiones injustas, narrando con gran detalle cómo se impone por su parte el consumo gratuito de droga de propiedad de los acusados, a los que, además de intimidar en ese momento con voces y amenazas, venía intimidando con anterioridad de forma continuada". Por lo tanto, el hecho se habría cometido en una "situación tensa, dominada por el riesgo, miedo, intimidación y violencia verbal, que hacen inviable el concurso de la alevosía en cualquier agresión".

El motivo debe ser estimado parcialmente.

El concepto de alevosía presupone, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, que la víctima se encuentre indefensa frente al autor o autores. La jurisprudencia ha aceptado que la indefensión es de apreciar en los casos de ataques súbitos e inopinados, es decir que se den en circunstancias en las que el sujeto pasivo no lo puede prever. Esta situación no se da en el caso presente, en el que la víctima agredió a los acusados en forma insistente y los desposeyó de la droga que éstos tenían para su propio consumo. En tales circunstancias un agresión de los acusados era perfectamente previsible. Sobre todo si se tiene en cuenta que estos comportamientos de la víctima eran la repetición de actos similares. Es cierto que cuando se produjeron las acciones que condujeron directamente a la muerte, el agresor se encontraba "vivo pero muy aturdido" y que ya no podía oponer resistencia. Pero, la continuidad del acto comenzado aparece entonces más como un exceso de la acción inicial de reacción ante la actitud del occiso que como la decisión de aprovechar el estado de indefensión de la víctima, cuyo estado inicial, no obstante haberconsumido drogas, le permitía un dominio total de la situación, decidiendo sobre quién podía consumir y reservando para si el consumo de la droga ajena.

Sin embargo, la jurisprudencia ha subrayado en reiterados precedente que la alevosía guarda con el abuso de superioridad una relación gradual (confr. por todas STS 619/94, de 18-3-94), que permite considerar al abuso de superioridad "como una alevosía menor (...) manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor". En consecuencia, cuando la agresión ha sido llevada a cabo por dos personas que se han valido -sin solución de continuidad- de medios contundentes ante una víctima cuyas capacidades defensivas han sufrido una considerable merma en el curso de la reyerta, es procedente plantear la cuestión de si, no obstante la inexistencia de la alevosía, cabe considerar la concurrencia en el hecho del abuso de superioridad. En el presente caso la respuesta debe ser afirmativa. En efecto, no sólo existe una superioridad personal, pues dos son los que conjuntamente llevan a cabo la acción, sino también instrumental, pues se han valido de medios contra los que una persona disminuida en sus capacidades defensivas se encontraba en una posición de inferioridad. En suma: en el caso no ha concurrido alevosía, sino sólo abuso de superioridad.

B.- Recurso de Héctor

Los motivos del presente recurso deben comenzar por los quebrantamientos de forma alegados por la Defensa. En el cuarto de ellos se refiere a la supuesta contradicción que se daría entre la afirmación de que los acusados deseaban consumir la droga con urgencia y aquélla en la que se establece que no obraron bajo los efectos de un síndrome de abstinencia. En el mismo motivo se señala también como contradicción la afirmación la distinta intensidad de las manchas de sangre de este recurrente y del otro, así como la diversa forma en la que ambos se quitaron las manchas.

El motivo debe ser desestimado.

Respecto de la primera contradicción señalada por el recurrente debemos solamente remitirnos a lo ya expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, dado que se trata de la misma cuestión. En lo concerniente a la segunda también hemos demostrado más arriba que no existe ninguna contradicción entre la afirmación de que los acusados deseaban consumir con urgencia y la que se refería a la ausencia del síndrome de abstinencia. Consecuentemente sólo queda remitir a lo ya expuesto al respecto.

El motivo tercero del recurso también se formalizó por la vía del art. 851,1º LECr. En él se citan cuatro pasajes de los hechos probados que, a juicio del recurrente, carecen del carácter terminante y claro que requiere la ley procesal.

Ninguno de los cuatro pasajes que señala la Defensa carece de claridad y precisión. En verdad la Defensa confunde la falta de claridad con la falta de prueba de las afirmaciones contenidas en los hechos probados, pues en todos los casos se argumenta desde la perspectiva de si lo consignado en la sentencia está o no respaldado por la prueba. Consecuentemente el motivo carece en forma manifiesta fundamento y roza la temeridad, dado que tales cuestiones nunca han sido admitidas como posibles quebrantamientos de forma.

El primero de los motivos se fundamenta en la infracción de los arts. 138 y 139,1º CP. Sostiene el recurrente que "de lo actuado se desprende que Héctor no tuvo participación alguna en los hechos". Admite, de todos modos, que la conducta de aquél podría ser adecuada al tipo del encubrimiento del art. 451 CP. El motivo, pese a estar fundamentado en el art. 849,1º LECr, sólo hace referencia a la credibilidad de las declaraciones inculpatorias del recurrente en las que se basó el Tribunal a quo para formar su convicción, declaraciones de las que, en ocasiones, se transcriben diversos pasajes.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Las cuestiones referentes a la credibilidad de las declaraciones que ocurrieron en presencia del Tribunal de instancia son cuestiones de hecho, ajenas al recurso de casación. La jurisprudencia es absolutamente uniforme en este sentido y sólo admite la posibilidad de impugnar en casación la estructura racional del juicio sobre la prueba, cuando se hayan infringido las reglas del razonamiento lógico, se hayan contradicho máximas de la experiencia o el Tribunal se haya apartado injustificadamente de conocimientos científicos. En la medida en la que ninguna de estas infracciones del art. 9.3 CE ha sido alegada por el recurrente el motivo carece manifiestamente de fundamento.De todos modos, el recurrente postula, en primer lugar la aplicación del art. 451 CP. que entiende contiene el tipo penal bajo el que es subsumible la acción ejecutada por el acusado. Esta alegación no respeta los hechos probados, pues en este relato se ha consignado que el recurrente es quien lanzó todas las demás piedras que conjuntamente ocasionaron la muerte del occiso. La pretensión de atribuir al recurrente sólo una actitud pasiva, de pura observación de los hechos, carece por lo tanto de todo sustento en los hechos probados. Por el contrario, es claro que el recurrente obró conjuntamente con el otro acusado y que ha sido coautor de la muerte producida.

Por el contrario, a pesar del déficit argumental del motivo, se debe estimar la alegación referida a la aplicación indebida del art. 139,1º CP. por las mismas razones expuestas en fundamento jurídico quinto de esta sentencia, que damos aquí por reproducido. Consecuentemente, la calificación correcta de los hechos es la de coautoría de homicidio cometido con abuso de superioridad.

El segundo motivo del recurso y último que resta por considerar se apoya en la infracción del art. 21,2ª CP. La Defensa basa su argumentación en una grave adicción del recurrente a la droga.

El motivo debe ser desestimado.

Si se prescinde de las citas jurisprudenciales que aporta la Defensa, la única razón de las alegaciones del recurrente se refieren a la ausencia de controversia respecto de la toxicomanía del mismo y al transcurso de más de dos años entre la comisión del hecho y la celebración del juicio. La pretensión del recurrente de que la adicción a la heroína, por sí misma, sea considerada como una auténtica enfermedad mental, carece de todo respaldo en la jurisprudencia de esta Sala, que sólo ha tenido en cuenta a los efectos del art. 20.1ª CP, las adicciones de larga data en las que además se comprueban deterioros perceptibles. Por lo demás, en todo caso, la capacidad de culpabilidad, inclusive la capacidad disminuida de culpabilidad, no depende -como en los derecho basados en fórmulas psiquiátricas puras- de la comprobación de una cierta alteración psíquica, sino que se requiere también que el afectado no haya podido comprender la ilicitud del hecho o comportarse de acuerdo con ella o que al menos estas capacidades estuvieran disminuidas en forma relevante como para justificar la aplicación del art. 21,1ª CP.

C.- Recurso de la Acusación particular: Asunción

El primer motivo del recurso de la Acusación particular combate el fallo de la sentencia en cuanto en éste se aplica a los acusados una atenuante analógica de drogadicción con apoyo en el art. 21.6ª CP. Sostiene esta recurrente que en el caso de los acusados no se ha comprobado más que el consumo diario, pero que ello no comporta drogodependencia, pues no puede ser considerada patología. Por otra parte, sostiene, no se desprende de los hechos probados que los acusados hayan obrado a causa de la grave adicción a las drogas, pues su acción ha sido minuciosa y ha estado rodeada de todas las cautelas para que los autores no sean descubiertos.

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente, en la medida en la que el art. 21,2ª CP ha introducido la grave adicción a las drogas como atenuante, sin requerir ningún efecto especial sobre la capacidad de culpabilidad, pero siempre que el impulso delictivo provenga de dicha adicción, es innecesario, por regla, recurrir, como se hacía en el código de 1973, a la atenuante analógica. Es claro que el resultado de una atenuación ordinaria, se puede ahora obtener directamente por la aplicación del art. 21,2ª CP

Por lo demás, las conclusiones a las que arribó el Tribunal a quo son el resultado de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, en el que la Audiencia pudo comprobar que los acusados, aunque no padecieran el síndrome de abstinencia, estaban afectados en el momento de la comisión del hecho por la "ansiedad de consumir" que habría impulsado su acción, sin perjuicio de otras motivaciones que la Audiencia también ha consignado en los hechos probados. Es evidente que estas comprobaciones no sólo tienen su apoyo en la prueba pericial practicada, sino, y sobre todo, en la descripción que los propios acusados hicieran de su estado mental en el momento del hecho al declarar ante la Audiencia. Consecuentemente, la cuestión planteada es ajena al objeto del recurso de casación, toda vez que esta Sala no ha podido ver ni oír tales declaraciones.

También considera la Acusación particular infringidos los arts. 123 124 del CP. y los arts. 142, 742 y 851.3 LECr., pues estima que se debió condenar a los acusados al pago de las costas por ella causadas. El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo.El motivo debe ser estimado.

La Acusación particular solicitó la aplicación del art. 57 CP. y una indemnización superior a la interesada por el Ministerio Fiscal y la Audiencia aceptó estas peticiones, aunque sólo en parte respecto de la indemnización. Por lo tanto, aunque una de las pretensiones de la Acusación particular no haya sido estimada, lo cierto es que, la mitad de las pretensiones de la Acusación particular no le fueron supérfluas y, por lo tanto, en ese porcentaje se debió condenar a los acusados al pago parcial de las costas generadas por la Acusación particular.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

1. - HABER LUGAR PARCIALMENTE al primer motivo del recurso interpuesto por el procesado Abelardo .

2. - HABER LUGAR PARCIALMENTE al primer motivo del recurso interpuesto por el procesado Héctor .

3. - HABER LUGAR al segundo motivo del recurso interpuesto por la Acusación particular Asunción .

Todos ellos contra sentencia dictada el día 2 de julio de 1999 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra dichos procesados por un delito de asesinato; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Roque, se instruyó sumario con el número 15/95, contra los procesados Abelardo y Héctor en cuya causa se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 1999 por la Audiencia Provincial de Cádiz, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente