STS, 9 de Febrero de 2000

Con fecha 17 de febrero de 1.994, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, se dictó sentencia en el recurso núm.

1.537/90 seguido por las recurrentes en impugnación de la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zamora de 13 de octubre de 1.989 confirmada en alzada por la presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, luego dictada expresamente por la de 4 de diciembre de

1.991 sobre autorización de apertura de farmacia en la Ciudad de Toro a titular farmacéutica nombrada mediante concurso público; cuya sentencia declaró ser conformes a derecho las resoluciones administrativas impugnadas, que confirma, desestimando la pretensión deducida por las recurrentes en la demanda, sin expresa condena en costas.

La cuestión debatida y decidida en la sentencia resuelve en sentido desestimatorio la pretensión de las recurrentes, farmacéuticas establecidas en la Ciudad de Toro, que habían interesado la anulación de la autorización de farmacia en la Ciudad de Toro concedida en el cauce del R.D. 1.711/80 de 31 de julio, en resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zamora de 13 de octubre de 1989, confirmada en alzada por la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 4 de diciembre de 1.991, cuya apertura de instalación había sido solicitada por Doña Concepción , con fundamento en haber sido nombrada para la plaza vacante en dicha ciudad de Toro al resolverse el concurso público convocado por Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 18 de julio de 1.984 para la provisión de vacantes en la plantilla del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares; fundando su pronunciamiento desestimatorio la Sala de instancia, dando respuesta a las cuestiones planteadas ante ella por las recurrentes, en ser competente el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zamora para otorgar la autorización de la apertura de la farmacia en aplicación del R.D. 1.711/80 en relación a la doctrina de este Tribunal Supremo en sentencias de 22 de junio de 1.982, 22 de mayo de 1.984, 6 de octubre de 1.986 y 23 de abril de 1.987; afirmando la vigencia y legalidad del R.D. 1.711/80 y su relación y complementariedad con el R.D. 909/78 de 14 de abril, citando alefecto doctrina de la STC de 24 de julio de 1.984, así como el derecho y la obligación de los farmacéuticos titulares nombrados a verificar la apertura de farmacia debatida cuando no fueren dueños de otra en el la localidad para la que han sido nombrados, lo que excluye la incompatibilidad de la Ley 53/84 atendida su disposición transitoria sexta , y sin que ni la Ley Generales de Sanidad de 25 de abril de 1.986 ni el anterior R.D. 137/84 hayan determinado la desaparición de los partidos titulares, los cuales a los fines debatidos no constituyen ningún privilegio que atente contra los arts. 14, 33 y 38 CE.

Notificada a las partes la anterior sentencia, por la representación de las recurrentes, se dedujo escrito de preparación de recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado, acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de las recurrentes, se dió traslado para impugnación por término legal a las representaciones del Consejo General de los Colegios de Farmacéuticos de España y de Doña Concepción , que evacuaron el trámite en tiempo y forma, quedando conclusas las actuaciones, y procediéndose luego a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 2 de febrero de 2.000, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.

Deducen las recurrentes dos motivos de casación de los que el primero de ellos lo fundan en el artº 95.1.4 LJ, alegando infracción de los arts. 11.1 y 12.1 y 15 de la Ley de incompatibilidades 53/84, de 26 de diciembre, expresando básicamente ser impropio que la recurrida Sra. Concepción invoque para obtener la autorización de apertura de la farmacia su condición de funcionaria pues ello atenta a la prohibición del artº 15 reseñado que veda alegar la condición de funcionario para ejercer una actividad profesional, mercantil o industrial, pasando luego a desarrollar su alegato señalando no ser de aplicación al caso la transitoria sexta de la Ley de Incompatibilidades, pues el artº 12.1 antecedente se refiere solo a una dispensación de horario, entendiendo que por lo mismo es de aplicación la norma del artº 11.1 de la Ley referida y que por ello la del R.D. 1.711/80 atenta a los arts. 9.3 CE, y a los arts. 13, 26 a 28 y 30 de la LRJAE de 27 de julio de 1.957, cuando se trate de farmacéuticos que no estén obligados a abrir oficina de farmacia como ocurre, continúa el motivo, porque los ya instalados soliciten este servicio en términos de los arts. 37 y siguientes del Reglamento de Personal de los Servicios Sanitarios Locales de 27 de noviembre de

1.953; alega así mismo en este motivo la desaparición en la Ley 7/85 de 2 de abril de Bases del Régimen Local en relación a la Ley General de la Sanidad, el concepto de beneficencia propio de la Ley de Bases de Régimen Local de 1.955 y del Reglamento de 1.953 antes señalado, lo que queda sustituido por el concepto de servicios sociales y promoción y reinserción social a que se refiere el artº 25.2 (no 1), k) de la LBRL, a cuyo fin también alega el R.D. 1.088/89 de 8 de septiembre y la Orden de 13 de noviembre de 1.989, que extienden la asistencia sanitaria de la S.S. a personas sin recursos económicos suficientes, lo que a juicio de las recurrentes implica la desaparición radical de la beneficencia y de las previsiones del Reglamento de 27 de noviembre de 1.953.

De lo expuesto se deriva que la representación de las recurrentes alega en este motivo sobre un conjunto de cuestiones referidas a normas distintas y con diversos fundamentos, algunos de los cuales son repetición de las alegaciones de la instancia, en tanto el recurso de casación tiene por objeto no reiterar razones ya esgrimidas en la instancia, sino impugnar los fundamentos de la sentencia recurrida para obtener su revocación y en este caso que la Sala de casación entre en el examen de la instancia; cuya forma conjunta de alegar omite lo que se deriva naturalmente del artº 99.1 LJ, sobre la formulación separadamente de los motivos de casación cuando hagan referencia a normas distintas, como es usual en la técnica casacional; proponiéndose también la cuestión no alegada en la instancia sobre a la desaparición de la beneficencia, citando a tal fin el R.D. 1.088/89 de 8 de septiembre y la Orden de 13 de noviembre de

1.989; no obstante lo cual la Sala dada la unidad de propósito del motivo y en atención a un amplio entendimiento y dispensa de la tutela jurisdiccional, entrará en el examen íntegro del mismo tal como lo formula la representación de las recurrentes.

Mas la impugnación basada en este conjunto de razones ha de ser desestimada; y en efecto, con referencia a los temas deducidos en el motivo, esta Sala ha declarado reiteradamente, entre otras, en las sentencias de 29 de abril, 1 de julio y 25 de noviembre de 1.998 ser doctrina consolidada, que las condiciones de hecho y de derecho exigibles y valorables en la provisión y autorización de farmacias como la debatida en autos, son las existentes a la fecha de convocatoria del concurso, pues este es la norma inmediata determinante de la regularidad de la provisión atendiendo a las condiciones de hecho y de derecho a la sazón existentes, lo que se comprende en el principio de que la convocatoria es la ley del concurso, y así lo precisa la sentencia de 11 de mayo de 1.993; por lo que todas las disposiciones que fueran posteriores a la fecha de la convocatoria, 18 de julio de 1.984, no tienen aplicación al caso debatido,así la alegada Ley 14/86 de 25 de abril, General de Sanidad, como tampoco el R.D. 1.088/89 de 8 de septiembre, desarrollado por la Orden de 13 de noviembre de 1.989 que establecen la concesión de las prestaciones de asistencia sanitaria a las personas sin medios económicos en las condiciones en ellos reglamentadas los que, además, solo se refieren a ciudadanos españoles no a los que tengan nacionalidad distinta, aparte de las que integran la Unión Europea, cuyos ciudadanos de esta se equiparan por ministerio de la Ley a los españoles; y ello, sobre todo, si se tiene en cuenta que unas y otras normas posteriores a la fecha de la convocatoria y en cuanto hace al objeto de la litis (que de algún modo es una mera colisión de intereses entre singulares profesionales) no establecen ninguna regulación que afecte al orden público sanitario con carácter de norma de derecho necesario; sin que por otra parte tales normas excluyan la acción de la beneficencia municipal, que es siempre de naturaleza subsidiaria en último lugar frente a normas como las citadas que exigen la posesión de unos concretos requisitos y una evaluación económica que por definición no se exige con la misma precisión en la aplicación de la acción benéfica municipal, lo que determina que esta función del viejo reglamento de 1.953 no pueda estimarse desaparecida, incluso atendidos los arts. 25. k) y 26. c) ambos de la Ley 7/85 de 2 de abril dada su referencia a la gestión de servicios sociales; por lo que no puede darse por caducada la función atribuida en aquel aspecto a los titulares farmacéuticos ya que, como señala la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.994, cumplen con su establecimiento de una oficina de farmacia en la localidad de su ejercicio una función que es deber fundado en el derecho a efectuar el mencionado establecimiento conforme al R.D. 1.711/1.980; derivándose de ello además una preferencia para ejercer todas y cada una de las funciones reglamentariamente atribuidas desde el de 1.953 e incluidas las de servir la beneficencia aun en situación de que otros profesionales se hayan ofrecido voluntariamente cumplir con esta, lo que en el caso presente no se ha declarado probado por la sentencia recurrida.

También conviene precisar, que si se atiene al contenido del artº 39 del Reglamento de Sanitarios Locales de 27 de noviembre de 1.953 (no el 38 citado en su escrito por las recurrentes y que se refiere a prestaciones médicas tocológicas) se observa que las funciones atribuidas por aquel artº 39 a los Profesores Farmacéuticos Titulares no solo se refieren a la beneficencia municipal, sino a otras funciones relacionadas con las casas de socorro y a la inspección químico sanitaria y a la atención urgente de las FAS y personal de los Cuerpos de Seguridad, cuyo adecuado cumplimento requiere asegurar existencia y disponibilidad de una oficina de farmacia, que es por ello de instalación preferente y por ministerio de la ley en contemplación a la función que garantiza como establece, in fine, el artº 1º del R.D. 1.711/1.980 de 31 de julio.

Con independencia de esta regulación, no es menos cierto que la promulgación del R.D. 137/84 de 11 de enero, no abroga la organización farmacéutica derivada del artº 39 Reglamento de 27 de noviembre de 1.953, ya que el artº 3ª. al establecer los equipos de atención primaria, en su num. 3. c) es bien cierto que incluye a los Farmacéuticos titulares, pero señalando que su función que califica de colaboración, se hará de acuerdo con criterios operativos y fórmulas flexibles en la forma que se determine; es decir, se prevé una situación especial y de futuro, que de un lado impide considerar la función del farmacéutico titular como un funcionario ordinario sujeto a las naturales normas y limitaciones de carácter común; y de otra parte por su referencia al futuro, respecto a la situación existente, sin perjuicio de tener presente su transitoria cuarta referida a los funcionarios sanitarios locales, cuya integración se defiere a una oferta de incorporación en relación a la transitoria anterior que no se prueba haya operado en el caso debatido en el que en la fecha de la convocatoria no existía legislación autonómica propia al particular, sino solo la del Estado.

Y en orden a la alegación de incompatibilidad, conviene precisar que por el carácter de derecho necesario que tiene la misma, se aplica a todas las situaciones que existen bajo su imperio, lo que implica que la normativa reguladora sea aplicable al caso debatido, siendo este un supuesto de excepción al principio de la ley de la convocatoria e razón a finalidad y contenido de la Ley 53/84; por lo que recibe aplicación la transitoria sexta de la ley 53/84 que por su tenor y contenido excluye a los Farmacéuticos titulares y en relación a la farmacia abierta con motivo de su función, de la incompatibilidad deriva del artº

12.2 de la misma Ley en orden a la concurrencia del ejercicio de una actividad privada con la publica en la determinación cuantitativa que señala, el cual sería el único criterio de conexión para aplicar la Ley 53/84, lo que tiene su fundamento en la conjunción esencial que por razón de su establecimiento se opera en dichos titulados, todo ello desde la perspectiva no solo de quienes ya se hallen establecidos, sino del derecho al establecerse como señala la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.994.

La cuestión debatida sobre el objeto de este proceso, se inscribe también como antes se expresa y dada la fecha de la convocatoria del concurso así como la del nombramiento, en la legalidad de los RR.DD. 909/78 de 214 de abril y 1.711/80 de 31 de julio; sin que se halle afectada ni por el artº 103.3 de la Ley 14/86 de 25 de abril, dada su referencia de futuro a la planificación sanitaria en los términos que establezcala legislación especial de medicamentos y farmacias, ni por su complementaria Ley 25/90 de 20 de diciembre Ley del Medicamento que en su artº 88 prevé una serie de criterios también de futuro en la regulación de la actividad farmacéutica; actividad que en los términos de los RR.DD. 909/78 y 1.711/80, tampoco se vio afectada, en lo que hace al presente proceso, por el R.D. 137/84 de 11 de enero, regulador en el ámbito del Estado de las Estructuras básicas de Salud, ya que en su artº 3º.3. c) al hacerlo sobre el Equipo de Atención Primaria, establece simplemente también una regulación de futuro acerca de los Farmacéuticos titulares, en tanto que respecto de los radicados en la Zona de Salud, señala que colaborarán con el equipo, de acuerdo con criterios operativos y fórmulas flexibles en la forma que se determine; y en lo demás, la novísima Ley 16/97 de 25 de abril de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia no es aplicable a la farmacia en cuestión, ya que su transitoria única establece que lo expuesto en dicha Ley sobre módulos de población y distancias no será exigible a las oficias de farmacias autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor.

El segundo motivo del recurso, de cuyo contexto se induce estar deducido en el cauce del artº 95.1.4 LJ, se funda en que la Sala de instancia ha aplicado un privilegio contrario a la Constitución, no reconocido en ninguna norma en vigor y contrario además al ordenamiento de la Función Pública, entendiendo la representación de las recurrentes ser contraria a la Constitución la reserva al colectivo de los farmacéuticos titulares fundada en el R.D. 1.711/80 que la parte entiende también implica una infracción de los arts. 14 (principio de igualdad), 33 (delimitación del derecho de propiedad) y 38 (libertad de empresa), los tres de la CE.

Aunque en el motivo reitera en lo substancial las alegaciones deducidas al particular propuesto tanto en la vía administrativa como en la demanda, conviene indicar que el T.C en su sentencia del Pleno num. 83/84 de 24 de julio de 1.984, resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad propuesta, establece que el R.D. 909/78 de 14 de abril no adolece de nulidad al ser norma reglamentaria anterior a la promulgación de la Constitución fundada en la base XVI, párrafo noveno, de la Ley de 25 de noviembre de 1.944 de Bases de la Sanidad Nacional, aunque la habilitación de dicha base al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria la regulación y limitación en el establecimiento de farmacias, una vez entrada en vigor la CE, haya sido derogada por la misma al ser contraria a la CE; mas señalando la misma sentencia en su fj. Cuarto, no quedar -por lo señalado- afectadas por la pérdida de vigencia de la base XVI, párrafo noveno referida, las disposiciones producidas por vía reglamentaria a su amparo, incluso las que a su vez son complemento o desarrollo del R.D. 909/78, para asegurar su concordancia con otras normas de incuestionada validez, entre las que cita expresamente el R.D. 1.711/80 de 31 de julio, en el que se funda el otorgamiento de la autorización de farmacia impugnada; razonamiento este que solo por sí determinaría la desestimación de este segundo motivo.

Afirmada la vigencia y validez del R.D. 909/78 de 14 de abril y de su complementario R.D. 1.711/80 de 31 de julio, este es una norma que, dentro de una necesaria interpretación conforme a la Constitución (artº 5.1 LOPJ), regula en términos de legalidad directa, común y ordinaria en el derecho del Estado, que es el aplicable en razón al tiempo debatido, el establecimiento y la autorización de la apertura de farmacia a los Farmacéuticos titulares nombrados, en los términos prevenidos en el artº 1º del R.D. 1.711/80; sin que la situación fundada en esta norma se halle debilitada respecto a las expectativas y a los derechos conferidos en concreto por la regla general y sus excepciones del número 1 del artº 3º R.D. 909/78, antecedente, en relación al conjunto de los farmacéuticos; de ello se infiere que la regulación del artº 1º del R.D. 1.711/80 coexiste, pues, con las normas del R.D. 909/78 en pie de igualdad por lo que se refiere a su eficacia jurídica.

También se deriva de esto, que no existen circunstancias determinantes para calificar a la regulación del artº 1º del R.D. 1.711/80, en cuanto hace al caso debatido, de ser esta una norma que formalmente implique una restricción a los derechos del conjunto de los farmacéuticos a conseguir autorización para la apertura de una farmacia, pues el legislador no establece diferencia alguna respecto de lo demás normado en este aspecto en el R.D. 909/78 de 14 de abril; y también cabe señalar que tampoco se da una diferencia material de naturaleza jurídica desde el principio constitucional de igualdad, establecido en el artº 14 de la Constitución, pues la regulación establecida en el artº 1º del R.D. 1.711/80 no es, frente a lo demás regulado sobre el establecimiento de las farmacias en el artº 3.1 del R.D. 909/78, una institución de carácter eminentemente subjetivo como algo que, en términos de la sentencia recurrida, pudiera diferenciarse de lo regulado en el artº 3.1 del R.D. 909/78, en el sentido de que esta normativa fuera en cambio de naturaleza eminentemente objetiva; ya que ciertamente una y otra regulación se fundan en presupuestos que atienden desde el punto de vista de los farmacéuticos a calidades profesionales (libres o funcionariales) establecidas en el ordenamiento jurídico en razón a la actividad que desempeñan; siendo constitucionalmente (artº. 23 CE) abierto e igual el acceso a un grupo u otro, cumplidos en cada caso los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, con lo que no se opera en la regulación debatida restricción alguna que atente al artº14 CE, sin que la existencia y aplicación de una u otra vía, en tanto que ambas se hallan reguladas por el ordenamiento jurídico, implique tampoco en sus consecuencias restricción alguna que aparezca como ilícita desde la perspectiva del artº 14 CE.

Desde otro punto de vista, referido a la relación entre la función publica municipal de los inspectores farmacéuticos y el establecimiento de oficina de farmacia que por el hecho de su nombramiento para ocupar una plaza determinada, les atribuye el artº 1º del R.D. 1.711/80 de 31 de julio en la situación y condiciones que expresa la norma referida, conviene precisar que la apertura de aquella, en la legalidad que se examina, está en relación al adecuado cumplimiento de lo que corresponde al farmacéutico en el ejercicio de su función municipal como Inspector; junto a lo que aparece la particularidad de que la inversión en el establecimiento de la farmacia y su sostenimiento corresponden al farmacéutico, sin que en los términos de la legislación aplicable se impida o limite el ejercicio de la actividad farmacéutica en general y de forma privada como una farmacia mas, según lo expuesto al analizar el anterior motivo de este recurso en referencia a que la dedicación a la actividad privada viene excluida de las limitaciones a que a las actividades privadas de los funcionarios públicos establece el artº 12.2 de la Ley 53/84 de 26 de diciembre sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administraciones Públicas, por así establecerlo la disposición transitoria sexta de esta Ley; de lo que su vez de deduce que la autorización impugnada no lesiona tampoco los arts. 33 y 38 CE.

En consecuencia, en tanto que la autorización conferida a la recurrida Doña Concepción no infringe los preceptos constitucionales en que funda el segundo motivo del recurso, debe ser desestimado el mismo, imponiendo las costas a las recurrentes en aplicación del artº 102.3 LJ.