STS 1,032/2000, 6 de Junio de 2000

La Audiencia Provincial de Córdoba condenó al acusado Juan Miguel como autor de un delito continuado de agresiones sexuales y de otro también continuado de abusos sexuales, cometidos ambos sobre la persona de su hija Carmen ; y a la acusada Rebeca como autora del primero de los mencionados delitos, concurriendo en ésta la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el 20.1 C.P.

RECURSO DEL ACUSADO Juan Miguel .

El primer motivo que formula este acusado invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 C.E., alegando que la condena se apoya únicamente en la declaración de la víctima, cuya credibilidad el recurrente pone en entredicho y denuncia también la ausencia de elementos corroboradores periféricos que doten el testimonio de aquélla de aptitud probatoria.

El motivo debe ser desestimado.

No niega el recurrente que en la instancia se haya practicado prueba válida, ni que ésta tenga un signo claro y objetivamente incriminatorio. Lo que sostiene es que esa única -a su juicio- prueba de cargo de las declaraciones de la víctima ha sido indebida y erróneamente valorada por el Tribunal sentenciador por estar dichas manifestaciones viciadas de falta de credibilidad, y que son debidas, a la postre, a una invención o fabulación de la hija de los acusados.

Numerosos precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala Segunda que por su notoriedad excusan de la cita, han consolidado el criterio de que las declaraciones de la víctima del delito tienen la naturaleza de auténtica prueba de cargo con aptitud para enervar la presunción de inocencia, pues, de lo contrario, quedarían en la impunidad un sinfín de actividades criminales sancionadas por la ley que, por el "modus operandi" en que se ejcutan, lejos de la presencia de otras personas y en laclandestinidad que es propia a ciertos ilícitos, como los ataques a la libertad sexual, carecen de otros elementos probatorios que las declaraciones efectuadas por la víctima. No es menos cierto, empero, que la doctrina jurisprudencial ha prevenido a los órganos jurisdiccionales de la prudencia, rigor y cautela con que en estos supuestos el juzgador debe evaluar la declaración incriminatoria a fin de excluir el riesgo de que ésta obedezca a móviles torticeros o espurios y no a la realidad de lo que se denuncia; pero, en cualquier caso, se ha subrayado que la valoración de la prueba es función privativa del Tribunal a quo, y que en el ejercicio de esa función soberana del juzgador no caben ni son permitidas injerencias de las partes ni tampoco de este Tribunal de casación (ni del Tribunal Constitucional en sede de recurso de amparo), que debe limitar su actividad revisora a la verificación de la existencia de actividad probatoria de cargo desarrollada con observancia de las exigencias constitucionales y procesales, y a la constatación de que el resultado valorativo de la prueba así practicada no es irracional, absurdo o arbitrario.

En el caso presente la censura del recurrente se centra en afirmar la ausencia de credibilidad de la testigo-víctima del hecho enjuiciado, pero sin ofrecer un argumento de la necesaria consistencia para sostener su aserto. Sucede, además, que la credibilidad del testimonio de quien depone ante el Tribunal sentenciador forma parte integrante y fundamental de la valoración de esa prueba testifical, de suerte que al disentir el recurrente sobre la fiabilidad que los jueces a quibus han otorgado a la testigo y la credibilidad a sus declaraciones, está invadiendo un ámbito vedado a la parte, y al pretender que esta Sala Segunda revise y sustituya por otra la valoración realizada por el Tribunal de instancia está pretendiendo lo legalmente inadmisible: por un lado, porque, como ya se dijo, la valoración de la prueba -y, como elemento esencial de esta función, la ponderación de la credibilidad del testigo- viene asignada de manera exclusiva y excluyente al juzgador de instancia por los artículos 117.3 C.E., y 741 L.E.Cr. Y, por otro, porque, tratándose de pruebas de naturaleza personal como es la prueba testifical, resultaría fuera de sentido que el resultado valorativo de los jueces que vieron y escucharon a la declarante -y al acusado- percibiendo de manera directa e inmediata la pluralidad de matices que toda declaración lleva consigo, como los gestos y actitudes, los silencios, la firmeza o inseguridad, las dudas, las vacilaciones o el lenguaje de los ademanes, en fín todo un cúmulo de elementos tan sutiles como valiosos a la hora de emitir un juicio "en conciencia"; resultaría inaceptable que la valoración efectuada por quien, gracias a la inmediación, dispuso de tales elementos de juicio, fuera removida y alterada por esta Sala que no ha visto ni oído la práctica de las pruebas y carece, por tanto, de ese arsenal de datos tan importantes e irrepetibles para formar criterio.

Así, pues, sólo cuando se aporten elementos tan sólidos y poderosos que pongan de manifiesto de forma inequívoca e irrefutable que el juicio de valor del Tribunal a quo respecto a la credibilidad del testigo de cargo ha sido contrario a las reglas de la razón y del criterio humano, podrá prosperar la queja. No siendo este el caso, el reproche debe ser rechazado. Máxime si, junto a la prueba de cargo de la declaración incriminatoria de la víctima, existen elementos probatorios que, como en el caso presente, robustecen y corroboran aquélla, como lo son los testimonios de las primas de la víctima, a quienes ésta había puesto en conocimiento el proceder de sus padres en los ataques sexuales sufridos; los informes periciales psicológicos acerca de la incapacidad de fabular sobre los hechos nucleares y básicos de las agresiones, y, en fin, la declaración de la propia madre de la víctima en fase de instrucción y asistida de Letrada de que le dijo a su marido que si quería tener relaciones sexuales con su hija que las tuviera, pero no en su presencia, y que cuando habló con las primas de su hija, les dio a éstas que no volvería a pasar más, que habló con su marido (el acusado) y éste le prometió no volver a hacerlo, manifestaciones éstas que, aún que no ratificadas en el Juicio Oral, fueron valoradas como prueba por vía del art. 714

L.E.Cr.

Se alega en el segundo motivo quebrantamiento de forma por denegación de prueba, invocando el art. 850.1º L.E.Cr. Dice el recurrente que por la defensa del acusado se solicitó la práctica de un examen médico de la menor, a fin de que se realizara un estudio de la enfermedad mental padecida por ésta, y las consecuencias que dicha enfermedad produce en su capacidad de raciocinio, memoria, pensamiento, etc., prueba que permitiría acreditar la verosimilitud del testimonio de la niña.

Dos argumentos servirán para rechazar el reproche.

El primero versa sobre las exigencias formales necesarias para que esta clase de motivos pueda ser estimado, y que no son otras que la diligencia de prueba haya sido interesada en tiempo y forma procesalmente oportunos. En este sentido la doctrina tradicional precisaba que dicho momento era el previsto en la ley para evacuar el escrito de conclusiones provisionales (art. 656) con las excepciones establecidas en el art. 729 de la Norma procesal. No obstante, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en concreto, de su STC de 30 de septiembre de 1.987, en la que se proclamaba que el régimen legal que articula un determinado período de prueba dentro del proceso debe entenderse acomodado a las exigencias constitucionales, ha progresado la doctrina según la cual la posibilidad deproponer prueba en el proceso penal ha de entenderse ampliada hasta el mismo acto del juicio oral -como expreamente permite el art. 793.2 L.E.Cr. para el procedimiento abreviado- siempre que ello esté razonablemente justificado, no suponga un fraude procesal, y no constituya un obstáculo al principio de contradicción (véanse SS.T.S. de 13 de diciembre de 1.996 y 13 de octubre de 1.999).

Ocurre, sin embargo, que el recurrente no ilustra a esta Sala del momento procesal en el que interesó del Tribunal la prueba en cuestión, ni cuándo le fue denegada ni dónde figura la protesta correspondiente. Desde luego no consta tal solicitud en el escrito de calificación provisional, ni tampoco en el Acta del Juicio Oral se recoge esta pretensión que hubiera efectuado al inicio de la sesión. Hemos revisado varias veces las actuaciones y no aparece que a lo largo de todo el plenario se haya solicitado tal diligencia de prueba. Salvo error inadvertido (que el recurrente pudo impedir indicando la ubicación en autos), no aparece que sea cierto lo afirmado por la parte, con lo que queda patente la inviabilidad del motivo.

Por si hiciera falta, cabe añadir que el Tribunal de instancia tuvo a su disposición elementos de prueba suficientes para establecer su convicción sobre el dato en cuestión como el informe de la perito psicóloga emitido en el Juicio Oral, por lo que la supuesta diligencia de prueba interesada hubiera sido innecesaria por su redundancia.

RECURSO DE Rebeca

Inicia su impugnación casacional esta coacusada denunciando la conculcación del derecho a la presunción de inocencia. Tampoco aquí se niega la existencia de prueba de cargo, sino que todo el desarrollo del motivo se dedica a analizar y evaluar desde la perspectiva del recurrente las pruebas practicadas en el Juicio Oral, en concreto las declaraciones de la víctima y la pericial discrepando y cuestionando la credibilidad de aquélla. Comoquiera que el fundamento del reproche es el mismo que el que formula el otro acusado, nos remitimos a las consideraciones que han quedado anteriormente consignadas para rechazar esta censura.

Denuncia también el recurrente el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva recogido en el art. 851.3 L.E.Cr. al no haberse resuelto en la sentencia impugnada sobre la pretensión de que le fuera aplicada a la coacusada la atenuante del art. 21.5 C.P.

Ciertamente, el Letrado defensor de la recurrente presentó al Tribunal, tras la práctica de la prueba en el Juicio Oral, un escrito de conclusiones definitivas en el que se postulaba la concurrencia "en todo caso, de la atenuante del art. 21.5 C.P." y que la sentencia omite todo pronunciamiento respecto a dicha pretensión de naturaleza jurídica. La cuestión radica en la posibilidad de que tal defecto formal pueda ser subsanado por esta Sala Segunda en sede de casación. Lo cierto es que ni en la declaración de Hechos Probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se contienen los datos fácticos imprescindibles sobre los que se pueda construir la circunstancia atenuante postulada, de tal suerte que, siendo necesario que los elementos objetivos que configuran cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal estén debidamente probados, debe entenderse que el Tribunal sentenciador ha rechazado de forma implícita la pretensión que se le formulaba. Así las cosas, la estimación de la censura que nos formula el recurrente requeriría la devolución de las actuaciones a la Sala de instancia para que efectuara un pronunciamiento explícito en una nueva sentencia de lo que tácitamente se resuelve en la recurrida, lo que no acarrearía otra consecuencia que una indeseable dilación del procedimiento que puede ser evitada subsanándose en este trámite casacional el defecto de omisión efectivamente padecido por el Tribunal a quo, y otorgándose ahora a la coacusada la tutela judicial que debió haberse efectuado por la Audiencia Provincial obteniendo del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en Derecho a la cuestión jurídica planteada.

La doctrina de esta Sala ha previsto que el defecto omisivo puede subsanarse en casación siempre que exista una vía legal a través de la cual este Tribunal pueda entrar a analizar la cuestión planteada y dar una respuesta a la misma, cauce que en el caso presente lo constituye el motivo que denuncia vulneración de la presunción de inocencia, cuyo análisis ha permitido a esta Sala comprobar la existencia de elementos probatorios suficientes que acreditan la conducta de la coacusada respecto a los hechos objeto de enjuiciamiento y de cuyo riguroso examen se desprende palmariamente la inexistencia de los presupuestos fácticos que configuran la atenuante postulada, puesto que la conducta de la recurrente posterior a los hechos ilícitos cometidos por la misma consisten en que, tras ser recriminada por las primas de la víctima habló con su marido, advirtiéndole que si quería seguir manteniendo aquellas relaciones con la hija que no lo hiciera delante de ella, asegurándole el coacusado que aquéllo no volvería a suceder; conducta esta "post delictum" de la acusada que claramente no integra ninguna clase de reparación del daño causado por su actividad delictiva precedente y ni siquiera supuso la cesación en las violencias sexuales del marido quepersistió posteriormente. De manera que la constatación de dicha realidad autoriza a esta Sala a corregir el vicio in procedendo cometido en la instancia resolviendo en este trance lo que debió haber sido resuelto en la sentencia recurrida

Todavía cabe añadir otro argumento: la formulación de todo motivo casacional tiene por objetivo la modificación del fallo de la sentencia que se recurre, sea de manera mediata (quebrantamiento de forma) o inmediata (error de ley). En el supuesto actual, la eventual estimación del motivo carecería, en última instancia, de relevancia práctica al no ser susceptible de alterar el sentido del fallo, puesto que, aún aceptando a efectos puramente dialécticos que el Tribunal a quo -o este Tribunal Supremo- admitiera la concurrencia de la atenuante pretendida, las reglas establecidas por el legislador para la aplicación de las penas impedirían la alteración del resultado penológico de la sentencia recurrida. En efecto, la Audiencia condenó a la acusada como autora de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 179 y 180.4º C.P. a la pena de tres años y cinco meses de prisión. La pena señalada por la ley para este delito continuado es de trece años y seis meses a quince años por aplicación del art. 74 C.P. Aplicando una degradación de dos grados como consecuencia de la eximente incompleta, la pena resultante sería de tres años, cuatro meses y quince días a 6 años y 9 meses de prisión (art. 68 C.P.), contando el Tribunal en este caso de rebaja en dos tramos con plena discrecionalidad para establecer la pena en la extensión que considere oportuna sin quedar ya obligado por las reglas del art. 66 (STS de 25 de febrero de 2.000). Pero es que, aunque así fuera, la concurrencia de la circunstancia atenuante, supondría la necesidad de fijar la sanción en la mitad inferior, en cuya franja se sitúa la establecida por el Tribunal de instancia (de hecho casi en el mínimo permitido).

Por todas las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. formula el recurrente dos motivos de análoga significación y contenido en los que denuncia la indebida inaplicación de los artículos 20.1º y 14 C.P., alegando que los hechos que la sentencia declara probados acreditan la absoluta inimputabilidad de la acusada que obligaría a la aplicación de la circunstancia eximente del art. 20.1, o, subsidiariamente del art.

14 C.P. por haber actuado aquélla con error de prohibición invencible.

El Tribunal sentenciador declara probado que la acusada es deficiente mental, "padeciendo una minusvalía psíquica oscilante entre el 60 y el 80% que se corresponde con una edad y capacidad mental propia de una niña de 6 a 10 años, que no le impide discernir entre el bien y el mal, ni lo que está bien o mal hecho en cuanto a los hechos elementales de la vida, como los sexuales y las relaciones de ese tipo entre padres e hijos". Consecuencia de estos datos fácticos, el juzgador aprecia la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1º C.P. en relación -se entiende- con el 20.1º del mismo texto legal. El recurrente denuncia infracción de ley porque la Sala de instancia debió haber apreciado la completa falta de capacidad de culpabilidad, justificando su pretensión en la interpretración que hace de una concreta frase que extrae de la argumentación jurídica efectuada por el juzgador en el fundamento de derecho tercero con la que el Tribunal pretende razonar y explicar su decisión de aplicar la eximente incompleta. La frase en cuestión, refiriéndose a la acusada, dice ".... aunque no llegue a comprender la ilicitud de los mismos [hechos]".

Entiende esta Sala que no es aceptable sostener el "error iuris" denunciado en una determinada y específica expresión, aislándola del discurso argumental en que figura para extraer de la misma una conclusión contraria a la que el juzgador llegó y razona en dicho fundamento jurídico. Es cierto que el Tribunal no ha sido muy afortunado al consignar la frase reseñada, sin duda generadora de equívocos, pero no cabe aferrarse a la literalidad de la expresión para deducir de la misma un sentido contrario al que, con la misma, el juzgador trataba de explicar precisamente la no concurrencia de la eximente. Adviértase también que, puestos a analizar con rigor microscópico la mencionada frase, no puede descartarse que el juzgador la consigne como una mera hipótesis y no como una realidad verificada, según la interpretación gramatical del párrafo en el que se consigna que " ..... en modo alguno esa anomalía le impide distinguir entre el bien y

el mal, en concreto de los hechos y actos realizados, ni la obligación de actuar frente a ellos conforme a ese conocimiento, aunque no llegue a comprender la ilicitud de los mismos, como revela el reconocimiento de aquella realidad ante sus sobrinas, la promesa de que no volverían a suceder, la expresión entre llantos de que no podía ni sabía qué hacer, de que su marido era primero que su hija....".

Lo aberrante de la conducta de la acusada, junto con la declaración fáctica de mantener una cierta capacidad de discernimiento que le permiten conocer la maldad intrínseca de unos hechos por ella ejecutados sobre su propia hija para satisfacer las apetencias sexuales de su marido y padre de la niña, permiten deducir que a esa capacidad -limitada en gran medida- intelectiva y cognoscitiva, acompañaba la consciencia de que un actuar tan reprobable lleva aparejado una cierta respuesta sancionadora, por más que esta reflexión intelectiva estuviera, asimismo, severamente enturbiada por su deficiencia mental,aunque en ningún caso anulada.

En conclusión, desde el respeto a los hechos delcarados probados que exige el cauce casacional utilizado, no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos necesarios para apreciar la total inimputabilidad de la acusada, ni los que permitirían apreciar el error de prohibición que se reclama y, por ello, ambas censuras deben ser rechazadas.

También por la vía del art. 849.1º L.E.Cr. se alega la vulneración del principio acusatorio recogido en el art. 24 C.E.. Dice el recurrente que la Audiencia Provincial ha condenado a la acusada por el delito del art. 179 en relación con el 180.4 C.P. sin que se haya formulado acusación respecto a este último precepto.

El motivo carece de fundamento. El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificaba los hechos imputados a la acusada como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual tipificado en los arts. 178, 179 y 180 circunstancia 3ª; pero también apreciaba la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 C.P. y no introdujo en sus conclusiones definitivas ninguna modificación que afectara a la solicitada agravante que permanecía incólume. Es, pues, claro que la recurrente conoció en todo momento los hechos de que venía acusada y la agravante de parentesco que reclamaba la acusación pública, de suerte que tuvo todas las posibilidades de defenderse de la misma sin traba ni impedimento, por lo que en modo alguno ha sufrido la indefensión que constituye el sustrato del principio acusatorio.

El hecho de que el Tribunal sentenciador haya apreciado la concurrencia de la referida agravante no en su cualidad de circunstancia genérica del art. 23 C.P., sino en su condición de agravante específica que califica los delitos tipificados en los artículos 178 y 179 C.P. es de todo punto irrelevante, ya que en uno y otro caso, se trata, esencial y sustantivamente, de la misma circunstancia. A lo que cabe añadir que aunque se prescindiera de la aplicación de la circunstancia de parentesco establecida en el art. 180.4º, permanecería en todo caso la también apreciada del art. 180.3º, no cuestionada, de tal manera que la resultante penológica que figura en el fallo de la sentencia permanecería invariable.

Resta por examinar el motivo que denuncia la indebida aplicación del art. 28 b) C.P., que sin duda por error mecanográfico, articula el recurrente por la vía del art. 851.1º cuando claramente se aprecia que el que quiere invocar es el 849.1º L.E.Cr.

Sostiene el reproche casacional que no aparecen en la actividad desarrollada por la acusada los elementos necesarios para considerarla responsable en concepto de autora por cooperación necesaria. Sin embargo, el relato histórico de la sentencia nos presenta a la acusada que, "en connivencia con el padre se presentó en la habitación de la menor, y contra la voluntad de ésta ... la llevó hasta el cuarto del matrimonio, la desnudó, la tendió sobre la cama y la mantuvo sujeta por los brazos mientras el padre la penetraba vaginalmente ..... todo ello mientras la niña, a la sazón de 11 años de edad, lloraba y gritaba sin que nadie

acudiera en su auxilio".

Continúa el "factum" de la sentencia narrando cómo todos los fines de semana a partir del primer episodio, se repetían los mismos hechos, "con la sola diferencia de que la madre se limitaba a traerla desde su dormitorio al del matrimonio, y la desnudaba en éste pese a la oposición que la menor ofrecía, pero ya no la sujetó más, sólo permanecía presente mientras duraba el acto carnal".

La sola lectura de estos hechos probados conlleva la desestimación del motivo sin necesidad de extensas razones. Queda nítidamente clara la participación activa de la acusada ejerciendo violencia física sobre su hija para coadyuvar a que el padre la penetrara vaginalmente en la primera ocasión descrita, y la presencia física en los siguientes ataques en los que llevaba a la niña "pese a la oposición" que esta ofrecía y permanecía en el lugar ejerciendo una presión intimidatoria sobre la víctima. Sin necesidad de acudir a la responsabilidad en concepto de autor del garante por la omisión del deber que como tal la incumbe respecto de la víctima del delito, el reproche no puede ser atendido, pues si en algo hubiera errado el juzgador de instancia, hubiera sido en atribuir a la acusada su responsabilidad como cooperadora necesaria del art. 28

b), y no como autora directa.

III.