STS 942/2000, 2 de Junio de 2000

El Juzgado Central de Instrucción Nº 3, instruyó sumario nº 7/96 contra Juan Pablo , Gaspar , Marcelina y otros, por delitos contra la salud pública y de tenencia de moneda falsa y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que con fecha trece de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: 1) Los acusados Gaspar , Juan Pablo y Penélope , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales en España, los dos últimos bajo la dirección del primero y ayudados por las también acusadas Marcelina y Irene , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, formaban un grupo que tenía por finalidad el transporte y distribución de importantes cantidades de heroína, para lo cual disponían de viviendas en Madrid y en Bilbao, alquiladas por el acusado Gaspar .- 2) Mediante la intervención y grabación de llamadas telefónicas, en las que el acusado Gaspar era designado como " Chiquito ", el acusado Juan Pablo como " Zapatones " y la acusada Marcelina como " Chata ", el grupo 22 (Sección opiáceos) de la Brigada de Investigación adscrita a la Unidad Central de Estupefacientes, llevó a cabo una investigación sobre dicho grupo, primero identificándolos y después en la averiguación y desbaratamiento de la operación que se pensaba llevar a cabo.- 3) Consistió dicha operación de transporte de heroína, en el desplazamiento, el día 1.4.96, de los acusados Gaspar y Irene , desde Madrid a Bilbao, transportando heroína en cantidad próxima a los 600 gramos, y que llevaba la acusada Irene bajo el control de Gaspar .- De dicho desplazamiento el acusado Penélope , que esperaba en Bilbao, tuvo noticia mediante llamada telefónica que efectuó al número 377.25.80, correspondiente a la vivienda alquilada por el acusado Gaspar en Madrid, y respondiendo la llamada la acusada Marcelina que confirmó a Penélope que Gaspar y Irene habían cogido el autobús a las 20 horas para Bilbao y llevaban la heroína.- Al llegar a la estación de autobuses de Bilbao, Irene y Gaspar se separan, y al no localizar Irene a Gaspar , temerosa de que haya sido detenido pues creyó verfuncionarios policiales en la estación, desde una cabina de teléfono llama a Marcelina , y esta le indica que coja un taxi y se dirija a la vivienda situada en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , donde debe hacer entrega inmediata de la heroína que portaba.- 4) A continuación de haber recibido la llamada de Irene , la acusada Marcelina se pone en contacto telefónico con el piso de Bilbao donde Irene debía llevar la heroína, y se lo comunica a Penélope , interviniendo en la conversación, desde Madrid, el acusado Juan Pablo que es quien pone a Penélope al corriente de la situación creada, y de la llegada de la heroína al piso de Bilbao donde se encuentra Penélope .- 5) Al existir el convencimiento policial, por las escuchas intervenidas de los teléfonos de Madrid y de Bilbao, de que la heroína ha llegado a su destino del piso de Bilbao, el día 2.4.96, los funcionarios policiales que vigilan la vivienda del DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 izquierda, proceden a la detención de los acusados Gaspar y Penélope , ocupando al primero 137.000 pesetas y una carta de identidad portuguesa, con su fotografía, inauténtica.- A Penélope se le intervino la cantidad de 349.000 pesetas y carta de identidad portuguesa también inauténtica a su nombre y fotografía.- 7) El día

3.4.96 se procedió a la detención en Madrid de la acusada Irene , que había regresado de Bilbao, y de los acusados Marcelina y Juan Pablo , detención que tuvo lugar en la vivienda sita en c/ DIRECCION001 NUM002 NUM003 .- Efectuado el registro de dicha vivienda, con autorización judicial y la fe del Secretario judicial, se intervinieron balanzas de precisión, 740.000 pesetas, una bolsa de 98,7 gramos de heroína con una pureza del 38,2 por ciento, y 157 gramos de sustancia adulterante de la heroína.- En poder de la acusada Marcelina se ocupó una papelina de heroína de 0,15 gramos.- 8) Por último y en otro piso alquilado por el acusado Gaspar en Madrid, sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 , se incautaron restos de heroína, una balanza de precisión, 20.000 pesetas, y 19 billetes de 1.000 pesetas y 1 de 5.000 pesetas, siendo estas últimas 24.000 pesetas falsas.- 9) Los acusados Gaspar , Juan Pablo y Penélope carecen de ingresos conocidos que justifiquen las cantidades intervenidas a los mismos, procediendo los mismos de los beneficios obtenidos con la venta de heroína.- 10) Las acusadas Irene y Marcelina eran drogadictas, con ingesta de heroína, lo que determinó en las mismas un déficit volitivo, grave en la primera, moderado en la segunda, obedeciendo su conducta de colaboración al deseo de obtener para el consumo una parte de la heroína objeto de tráfico" (sic).

La Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1) Absolver a los acusados Juan Pedro y Isidro de un delito de falsificación de documento de identidad, ya definido, del que cada uno de ellos era acusado por el Ministerio Fiscal, y declarar de oficio dos séptimas partes de las costas, alzándose cuantas medidas cautelares existan adoptadas respecto de dichos acusados absueltos. 2) Condenar al acusado Gaspar , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias, ya definido, a la pena de 11 años de prisión mayor y multa de ciento treinta millones de pesetas, sin arresto sustitutorio.- Se absuelve a dicho acusado de un delito de falsificación de documento de identidad, ya definido, del que era acusado por el Ministerio Fiscal.- 3) Condenar a los acusados Penélope y Juan Pablo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias, a la pena individualizada de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de ciento diez millones de pesetas, sin arresto sustitutorio.- Se absuelve al acusado Penélope del referido delito de falsificación de documento de identidad.- 4) Condenar a la acusada Marcelina , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia analógica de drogadicción, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de ciento diez millones de pesetas, sin arresto sustitutorio. 5) Condenar a la acusada Irene , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo como muy calificada de atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión menor y multa de sesenta millones, con arresto sustitutorio en caso de impago y previa excusión de bienes, de un mes. 6) Las penas privativas de libertad llevarán consigo la accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de las mismas, y se condena a los acusados al pago cada uno de ellos de una séptima parte de las costas.- Se condena igualmente a los acusados Gaspar y Juan Pablo al comiso del dinero intervenido a los mismos en los domicilios de Bilbao y de Madrid, y se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos, haciéndose entrega de los billetes falsificados que obra en el sumario al organismo correspondiente para su destrucción.- 7) Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Instructor.- 8) Póngase en conocimiento de la Dirección General de Policía (Brigada de Extranjería) la situación con documentación falsa de los acusados absueltos.- 9) Para el cumplimiento de las pena principal, y en su caso la subsidiaria por impago de multa, será de abono el tiempo de prisión preventiva, no aplicado en otra causa.- 10) Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pues contra la misma pueden interponer dentro del plazo legal autorizado, recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a contar, desde la última notificación practicada".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Juan Pablo , Gaspar y de Marcelina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificacionesnecesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

I.- El recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Juan Pablo , se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho fundamental que ampara el artículo 18.3 de la Constitución Española, que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial de las telefónicas, así como el artículo 24.2 de la Constitución Española, que establece el principio de presunción de inocencia. II.- El recurso interpuesto por la representación de Gaspar , se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, por violación del artículo 18.3 de la Constitución en relación con el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.-Por violación del artículo 24 de la Constitución, toda vez que a mi mandante se le condena por la comisión del delito contra la salud pública y se ha producido el más absoluto vacío probatorio, no desvirtuándose en ningún momento el constitucional principio de presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 344 bis 3º del Código Penal de 1973 y no aplicación del artículo 24 de la carta Magna. CUARTO.- Por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 344 bis 6º del Código Penal de 1973 y no aplicación del artículo 24 de la carta Magna. III.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Marcelina , se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de ley, del artículo 849, nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.2 de la Constitución, así como el artículo 18 de la citada carta Magna, por haber existido error en la apreciación de las pruebas practicadas a la vista de los documentos obrantes en el procedimiento y de los que no se deriva ningún elemento probatorio capaz de generar presunción de culpabilidad alguna contra la condenada, hoy recurrente. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración e inaplicación al recurrente del principio de presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha sido indebidamente aplicado los artículos 9-10, 9-1 y 8-1 del Código Penal de 1.973, al no haberse estimado por la Sala dicha atenuante como muy cualificado, en el supuesto de no admitirse los dos anteriores motivos.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de mayo de 2000.

Formaliza un único motivo de casación por infracción del artículo 849.1 LECrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, acusando vulneración del derecho fundamental que ampara el artículo

18.3 C.E., relativo a la garantía del secreto de las comunicaciones telefónicas, y como consecuencia de ello del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E., "porque entiende esta defensa que las escuchas telefónicas, única prueba de la presente causa, estaban viciadas de origen". En el desarrollo del motivo se argumenta sobre la falta de proporcionalidad de la medida, insuficiencia de los razonamientos jurídicos atinentes a la misma y falta del control judicial sobre su ejecución.

Partiendo de la base de que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas precisa una habilitación legal, principio de reserva de ley, por lo que hace en concreto al caso del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 C.E.), el Tribunal Constitucional ha señalado que toda resolución judicial que autorice dicha injerencia en la intimidad "ha de hallarse fundamentada en la ley, de lo cual se infiere que la ley ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención", añadiendo (S.T.C. 49/1999, de 5/4) que "si, pese a la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica (sin que desde luego ello prejuzgue la constitucionalidad del vigente texto del artículo 579 LECrim reformado por la ley 4/1988 de 25/5), los órganos judiciales, a los que el artículo 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas".Sintetizando su propia doctrina aplicable al caso, la aún más reciente S.T.C. 166/99, de 27/11, sienta que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observación del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre Protección de éstos y de las Libertadas Fundamentales, de 4/11/50, ratificado por Instrumento 26/9/79, se comprenden la protección de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás (artículo 8.2 del Convenio). Por todo ello, se trata de determinar si en el presente caso, partiendo de la propia habilitación conferida a los Jueces por el artículo 18.3 C.E. y artículo 579.3 LECrim, se han violado las condiciones antedichas.

Examinado el "iter" procesal resulta: a) que la Policía Judicial solicita la intervención de determinados números de teléfono al Juzgado Central de Instrucción en el marco del seguimiento por el mismo de unas diligencias previas (las 280 número 95 del Juzgado Central Nº 3), adjuntando a dicha solicitud un informe suficientemente expresivo al respecto, con cita concreta de personas, actividad desplegada por las mismas, domicilios y teléfonos utilizados. El Juzgado provee mediante un primer Auto autorizatorio en fecha 23/2/96 (folio 10), integrando en el mismo las razones policiales argüidas, motivación extensiva aceptada por la Jurisprudencia de esta Sala, especificando en su parte dispositiva los números telefónicos concretos objeto de la intervención, su titular y plazo de observación "hasta el próximo día 19 de abril". Habiéndose producido un cambio en la titularidad de uno de los teléfonos intervenidos, se dirige un nuevo oficio al Juzgado, solicitando la expedición de un nuevo mandamiento, al que se acompaña la correspondiente exposición de hechos, a fin de que la operadora telefónica proceda a la ejecución de la medida, nuevo titular que corresponde precisamente a uno de los coacusados. En fecha 14/3 siguiente, es decir, vigente el plazo conferido en el Auto señalado más arriba para la realización de las escuchas, la Policía Judicial remite un nuevo oficio y exposición al Juzgado solicitando el desglose de las diligencias, por cuanto concurren hechos indiciarios que permiten deducir la existencia de una rama de la organización primitivamente investigada, al objeto de agilizar la misma (la investigación), con referencias concretas de nombres, actividad y lugares, asumiendo el Instructor la propuesta por Auto de 3/4/96. Por fin, en fecha 8/4/96, antes de la expiración del plazo conferido, la Policía Judicial solicita del Juzgado el cese de la observación telefónica mantenida, dando cuenta de la detención del titular del teléfono y de los demás implicados, así como de la intervención de unos 600 gramos de heroína y 1.650.000 pesetas, en Bilbao, más otros 100 gramos y 740.000 pesetas en Madrid, adjuntando además las 24 cintas originales con sus correspondientes resúmenes/transcripciones, constituyéndose en depósito y bajo custodia de la Secretaria del Juzgado.

Pues bien, de la relación anterior, por lo que hace a la regularidad de la medida adoptada y su ejecución, no es posible deducir vulneración del marco constitucional aplicable, teniendo en cuenta la doctrina señalada más arriba. La medida se adopta en el curso de un procedimiento penal y en relación con personas respecto de las cuales concurren indicios suficientes de actividades delictivas dirigidas a la perpetración de delitos que deben ser calificados como graves, cual es el tráfico de sustancias prohibidas que causan grave daño a la salud, debiendo admitirse como proporcional la limitación del derecho fundamental cuestionado, si tenemos en cuenta los efectos dimanantes del tráfico potencial perseguido por los imputados y la idoneidad procesal del medio recabado para la investigación, habida cuenta la naturaleza del delito y su ordinaria ejecución. Lo anterior excusa además cuestionar la insuficiencia del razonamiento judicial denunciada por el recurrente.

Éste, en el desarrollo del motivo, hace especial hincapié, sobre la falta de control judicial de las escuchas. Se refiere a que el Juez de Instrucción no puede desentenderse de dicho control durante la ejecución de la medida, igualmente que la transcripción debe hacerse en presencia del Secretario y con audiencia del imputado, añadiendo también que dicho control debe ser previo al objeto de preservar la intimidad de los implicados.

Por lo que hace al primer argumento, la necesidad del control judicial coetáneo a las grabaciones o escuchas exige, cuando menos, que el Juez conozca los resultados de dicha intervención para proceder en consecuencia a la hora de su alzamiento o prórroga. Sin embargo, en el presente caso, con independencia del contenido de los oficios remitidos por la Policía Judicial, lo cierto es que deviene innecesario completar el plazo previsto en el artículo 579 LECrim, habida cuenta que la investigación policial basada en la limitación del derecho fundamental concluye antes de que expire el mismo, por lo que no cabe plantearse cuestión relativa a la relevancia de la falta de control de la medida.En segundo lugar, debemos señalar, siguiendo la S.T.C. 166/99, ya citada, que la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas puede ser incorporada al proceso como medio autónomo de prueba, bien por si mismo con audición directamente por el Tribunal de las cintas, bien a través de su transcripción mecanográfica, como documentación de un acto sumarial previo, o a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas. Pues bien, es evidente que no cabe mayor control que la audición de las conversaciones grabadas por el propio Tribunal sentenciador en el Plenario bajo el imperio de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y siendo ello así no cabe hacer tacha relevante de la falta de transcripción o de su cotejo. En cuanto a la supresión de los fragmentos no útiles o relevantes en la audición pública, compete al Tribunal por sí o a instancia de las partes procurarla, pero ello por si sólo no puede determinar la nulidad de la prueba.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Gaspar .

Formula el primer motivo al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por violación del artículo 18.3

C.E en relación con el artículo 579 LECrim. Su desarrollo se dirige a impugnar la diligencia de escuchas telefónicas, asumiendo el contenido del voto particular unido a la sentencia recurrida, aduciendo la falta de motivación del auto autorizatorio de la restricción del derecho fundamental, no haber acogido el principio de proporcionalidad y omisión del control judicial en su ejecución. Añade a lo anterior no haberse puesto "de manifiesto las conversaciones grabadas a los encausados para que las reconozcan y si no son reconocidas que se realice prueba pericial para determinar si las voces que se han grabado coinciden con las de los investigados".

El motivo es improsperable.

En primer lugar, es obligado reproducir lo ya argumentado en los fundamentos precedentes a propósito de la regularidad de la disposición y ejecución de la prueba controvertida. En segundo lugar, por lo que hace al desarrollo de la prueba en si misma, hay que tener en cuenta: a) que las cintas originales se encontraban bajo depósito y custodia de la Secretaria desde el momento de su entrega por la Policía Judicial (ver fundamento segundo "in fine"); b) en el escrito de conclusiones provisionales (folios 122 y ss. del Rollo de la Audiencia) expresamente se solicita, apartado relativo a la prueba documental a), "el examen y audiencia de las cintas originales (24) que contienen las conversaciones telefónicas mantenidas por los acusados a través del teléfono ....-....-.... de Madrid y cuya transcripción figura a los folios 21 a 64"; y c) en el momento de elevar las conclusiones a definitivas califica los hechos imputados al recurrente como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 344 C.P. 1973, solicitando la pena de privación de libertad de cuatro años, dos meses y un día.

De lo anterior se desprende la extemporaneidad de los argumentos relativos a la prueba pericial, que no fue solicitada por el recurrente cuando podía haberlo hecho (artículo 728 LECrim), lo que conlleva implícitamente el reconocimiento de la autenticidad del contenido de las cintas. Procediéndose a su audición en el Plenario, el propio Tribunal tuvo ocasión de percibir directamente aquél, sin que la prueba pericial constituya una condición esencial para la validez de la misma, excepto cuando se alegue manipulación o distorsión de su integridad o contenido, lo que no sucede en el presente caso, o la propia parte afectada no reconozca su voz en la audición y el Tribunal estime pertinente la intervención pericial, sin perjuicio que por si mismo puede valorar la identidad de las voces motivando suficientemente su conclusión.

El segundo motivo se refiere a la presunción de inocencia bajo la cita del artículo 24.2 C.E., argumentando la existencia del "más absoluto vacío probatorio".

La falta de fundamento del motivo es patente y contradice las propias conclusiones definitivas del recurrente. Es preciso reiterar la validez de la prueba constituida por la audición por el Tribunal de los originales de las cintas grabadas en fase sumarial. Pero, a más, la Sala ha construido su convicción también mediante otros medios incriminatorios: las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en los domicilios de Madrid y Bilbao y las sustancias y objetos intervenidos en las mismas, el análisis de aquéllas y la "perfecta concatenación" entre las llamadas realizadas, inferencia que corroboran los hechos constatados directamente.

El planteamiento y desarrollo del tercero de los motivos es ya confuso: se aduce "infracción de ley por indebida aplicación del artículo 344 bis 3º del Código Penal de 1973 y no aplicación del artículo 24 de la Carta Magna". Se refiere a la falta de ratificación en el juicio oral de los peritos químicoso farmacéuticos de los informes unidos al sumario del análisis de las sustancias intervenidas, concluyendo que no existe prueba de cargo válidamente obtenida en relación con la naturaleza y cuantía de la heroína intervenida. También entiende la inaplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

Dicha inmisión conceptual desde el punto de vista casacional justificaría la inadmisión del motivo (artículo 884.4 LECrim), pues mientras la vía del artículo 849.1, infracción ordinaria de ley, exige el respeto absoluto a los hechos probados (artículo 884.3 LECrim), la del precepto constitucional citado obliga al examen formal de la presencia y validez de la prueba de cargo, y la denunciada falta de la ratificación pericial constituiría un supuesto de quebrantamiento de forma de naturaleza y cauces distintos a lo anterior (artículo 850.1 LECrim).

En cualquier caso también su desestimación material es patente: a) volviendo al escrito de conclusiones definitivas, la parte hoy recurrente no solicitó la pericial ahora reclamada, inexcusable para su admisión. Por otra parte, tampoco consta expresa impugnación temporánea de la pericial unida al sumario, siendo aplicable la doctrina de esta Sala emanada de la Sala General de 21/5/99, en cuya virtud a falta de impugnación de la pericial en el escrito de conclusiones debe entenderse como documental con capacidad para formar la convicción de la Sala de instancia; y b) porque, salvado lo anterior, el respeto a los hechos probados exige tener presente que, además de la incautación de una bolsa conteniendo 98,7 gramos de heroína con una pureza del 38,2 %, el apartado tercero del "factum" se refiere a la cantidad de heroína transportada desde Madrid a Bilbao "próxima a los 600 gramos, y que llevaba la acusada Irene bajo el control de Gaspar ".

El motivo, pues, debe ser desestimado.

El cuarto de los motivos se articula por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 344 bis a) 6º C.P. 1973 "y no aplicación del artículo 24 de la Carta Magna". Se refiere al subtipo agravado de pertenencia del culpable a una organización, aduciendo que no es lo mismo grupo que organización a los efectos del precepto mencionado, añadiendo también alegación relativa a la vulneración del artículo 120.3 C.E., por entender que no se cumple la exigencia de la motivación correspondiente a la presencia de la condición agravatoria señalada.

En relación con esto último, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, se argumenta que "el subtipo agravado de organización, aunque en este caso carece de reflejo en la penalidad, deviene de constituir los acusados un grupo en el que sus componentes, al mando del acusado Gaspar , realizan diversos cometidos para el logro de la finalidad pretendida". Motivación mínima, pero suficiente, si tenemos en cuenta que los hechos probados arrancan con la afirmación de que "los acusados Gaspar , Juan Pablo y Penélope ............, los dos últimos bajo la dirección del primero y ayudados por las también acusadas

Marcelina y Irene ............, formaban un grupo que tenía por finalidad el transporte y distribución de

importantes cantidades de heroína, para lo cual disponían de viviendas en Madrid y Bilbao, alquiladas por el acusado Gaspar ".

El antiguo número sexto del artículo 344 bis a), aplicado en el presente caso (hoy apartado sexto del artículo 369 C.P. 1995), define la agravación como la pertenencia a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional. La Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha definido el alcance de dicha agravación, fundamentándola en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública por la posibilidad de supervivencia del propósito criminal que la organización representa, exigiéndose para su consolidación la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, con reparto de tareas entre los asociados, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito, refiriéndose también a la jerarquización de dichas funciones (S.S.T.S. de 2/4/96 o 6/4/98 y todas las citadas en esta última).

Pues bien, en el presente caso basta la lectura del "factum" para llegar a la conclusión de la atinada calificación de la Sala, por cuanto no se trata de un supuesto de mera codelincuencia coyuntural, sino que afloran las notas de previsión, planificación, coordinación y jerarquía fijadas por la Jurisprudencia.

En razón de todo ello el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Marcelina .

El primero de los motivos formulados por la misma lo es por infracción de ley, del artículo849.2 LECrim y artículo 24.2 C.E., así como el artículo 18 del Texto constitucional, "por haber existido error en la apreciación de las pruebas practicadas a la vista de los documentos obrantes en el procedimiento y de los que no se deriva ningún elemento probatorio capaz de generar presunción de culpabilidad alguna contra la condenada". Se añade que en todo el sumario no existe prueba de cargo contra la misma, "valiéndose, únicamente, la Audiencia Nacional para condenarla de las mencionadas transcripciones telefónicas".

Si teniendo en cuenta la infracción denunciada por la vía del artículo 849.2 LECrim lo que se pretende es evidenciar el error de hecho mediante la designación como documento casacional de la transcripción de las cintas, su desestimación es patente por cuanto la misma no alcanza tal rango documental, pues dichas transcripciones constituyen mera documentación de las conversaciones grabadas. Por otra parte, reiterando lo ya argumentado en relación con los motivos aducidos por los recurrentes precedentes, la validez de la prueba de cargo obtenida mediante la audición de las grabaciones, excusa mayores razonamientos para concluir en la desestimación total del motivo, pues en su desarrollo se admite directamente la incriminación de la recurrente derivada de aquella audición, ello con independencia de la presencia de otros medios probatorios que ya han sido relacionados más arriba.

También el motivo es improsperable.

El segundo de los motivos es complementario y está subordinado al anterior en la medida que, ex artículos 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, después de reiterar "que la intervención telefónica no puede servir de prueba". Desestimado el motivo anterior el segundo debe correr igual suerte.

Por último, el tercero de los motivos se articula por ordinaria infracción de ley, artículo 849.1 LECrim, denunciando indebida aplicación de los artículos 9.10, 9.1 y 8.1 C.P 1.973, "al no haberse estimado por la Sala dicha atenuante (la drogadicción) como muy cualificada".

La vía casacional elegida exige partir escrupulosamente de los hechos probados, concretamente, en el apartado décimo de los mismos, se sienta que "las acusadas Irene y Marcelina eran drogadictas, con ingesta de heroína, lo que determinó en las mismas un déficit volitivo, grave en la primera, moderado en la segunda, obedeciendo su conducta de colaboración al deseo de obtener para el consumo una parte de heroína objeto del tráfico". En el fundamento jurídico séptimo se aplica a la recurrente la atenuante analógica "si bien sin el carácter de atenuante muy cualificada, al estimarse su déficit volitivo moderado y no grave". Siendo los hechos inmodificables, el efecto jurídico declarado no infringe los preceptos mencionados, no siendo compatible la moderación con la apreciación de la cualificación de la atenuante. La imposición de la pena se hace en el límite mínimo aplicable, ocho años y un día, teniendo en cuenta los artículos 344, 344 bis a).3 y 61.1, todos ellos C.P. 1973, sucediendo que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones ya solicitó la mínima pena imponible en relación con la hoy recurrente.

Por ello también el motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 las costas del presente recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.