STS 702/2000, 25 de Abril de 2000
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2000:3478 |
| Número de Recurso | 3912/1998 |
| Número de Resolución | 702/2000 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Narciso , contra Sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de robo con fuerza en casa habitada, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Tesorero Díaz.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Madrid incoó procedimiento abreviado con el número 4828/1996, contra Narciso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial la misma Capital (Sección 17ª) que, con fecha veinte de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.
Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el Auto de fecha 19 de junio de 1997 recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la solvencia del condenado.
Esta Sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá deprepararse, en la forma prevista por los artículo 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por el acusado Narciso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho constitucional del recurrente a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. Aplicación indebida del artículo 74 y no aplicación del artículo 62, ambos del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiéndose a la admisión del primer motivo que subsidiariamente impugna, y apoyando el segundo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día once de abril de dos mil.
El primero de los motivos formalizados por el acusado contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que le condena a la pena de dos años de prisión como autor de un delito continuado (art. 74) de robo con fuerza en las cosas en casa habitada (art. 237, 238.2º y 241.1º) en grado de tentativa (arts. 16 y 62), se canaliza a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Alega a tal efecto la ausencia de pruebas demostrativas de la continuidad delictiva, haciendo constar expresamente que no discute los hechos declarados probados, pero sí discrepa de que tales hechos reflejen un delito continuado.
Sin perjuicio de lo que se dirá en el motivo segundo donde se repite el mismo alegato al amparo del más adecuado cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el que aquí se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia debe desestimarse.
En efecto, la falta de prueba objetiva de cargo sobre la realidad de determinados requisitos objetivos o materiales exigidos en el tipo, o necesarios para determinar sus elementos normativos vulnera la presunción de inocencia sólo cuando tales elementos fácticos se afirman como ciertos y probados sea en el relato histórico de los hechos probados o sea en aquellas afirmaciones fácticas de los fundamentos complementarias de aquél. Cuando por el contrario esos elementos o datos materiales no se afirman como ciertos en el hecho probado -precisamente porque no hay prueba de cargo sobre ellos- no se vulnera la presunción de inocencia aunque la Sentencia valore jurídicamente en tal caso la comisión del delito de que se trate; siendo tal apreciación combatible como infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto estime el tipo penal o una participación sobre un relato fáctico insuficiente para integrar sus distintas exigencias. En definitiva la vulneración de la presunción de inocencia descansa en la falta de prueba de cargo suficiente respecto al hecho delictivo y la participación del acusado, en tanto en cuanto las exigencias materiales de aquél y de ésta se afirmen como probadas en el "factum" de la Sentencia, fuera de cuyo supuesto la presunción de inocencia no se vulnera aunque lo concretamente relatado no baste para la calificación jurídica apreciada cuya incorrección habrá de combatirse como infracción de Ley.
En este caso es verdad que no hay prueba sobre pluralidad de acciones de robo, pero también lo es que la Sentencia no incluye en su relato histórico ninguna afirmación en ese sentido limitándose a describiruna sola acción de apoderamiento, que sí cuenta con el necesario soporte probatorio. En consecuencia, el motivo debe desestimarse.
El segundo motivo residenciado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, alegando, ahora ya en el cauce casacional adecuado, la improcedencia de apreciar continuidad delictiva cuando el propio relato de hechos probados no describe sino una sola acción de apoderamiento.
El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, debe estimarse. El delito continuado exige una pluralidad de acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y en este caso los hechos probados no contienen sino el relato de un apoderamiento único: el realizado en una vivienda a la que accedieron forzando la puerta y en cuyo interior sustrajeron distintos objetos, recuperados al ser sorprendidos por la Policía. Fuera de esto no hay referencias a ninguna otra acción, ni ejecutada ni planeada por los acusados. La calificación por la Sala de robo continuado que supone la expresa aplicación del artículo 74 del Código Penal y la pena impuesta de dos años, siendo un robo cometido en grado de tentativa, es por consiguiente incorrecta y conduce a la estimación del presente motivo.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Narciso , contra Sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veinte de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en la que se le condenó por delito de robo con fuerza en casa habitada, estimando su motivo segundo por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado.-SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción 27 de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de la misma Capital, que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de delito de robo con fuerza en casa habitada, contra Narciso , nacido en Santa Fé de Bogotá (Colombia), el día 20/4/66, hijo de Cristobal y de Irene , con D.N.I. núm. NUM001 , sin antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hacen constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.
Los hechos declarados probados constituyen un sólo delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2º y 241.1º en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal. Se desestima la calificación de robo continuado por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación que aquí se dan por reproducidas.
En lo demás se hacen propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia, con la precisión de que la reducción en grado, a que la tentativa obliga (art. 62) respecto al tipo cometido, sancionado con pena de dos a cinco años, supone una pena de uno a dos años de prisión, que en este caso ha de individualizarse en el límite mínimo atendiendo al peligro inherente al delito y grado de ejecuciónalcanzado.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Narciso como autor de un delito de robo ya calificado a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN. En lo demás ratificamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos en lo no modificado por el anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado.-PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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