STS 1430/2000, 22 de Septiembre de 2000
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2000:6642 |
| Número de Recurso | 1667/1999 |
| Número de Resolución | 1430/2000 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del condenado Rosendo contra Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha dos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve que denegó la revisión de la Sentencia núm. 335/92 de dicha Sección y Audiencia de fecha 26 de septiembre de 1.992 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 46/90 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Gijón por la que fue condenado por un delito contra salud pública con la agravante genérica de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión menor y multa de un millón de pesetas con 100 días de arresto sustitutorio caso en de impago, siéndole asignada para su ejecución la Ejecutoria núm. 89/94; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Campal Crespo y defendido por el Letrado Doña Marta Moreta Leal.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Gijón incoó Procedimiento Abreviado núm. 46/90 contra Rosendo por delito contra la salud pública y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo Sección Segunda que con fecha 26 de Septiembre de 1.992 dictó Sentencia núm. 335/92 condenando a dicho acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública con la agravante genérica de reincidencia a la pena de 5 años de prisión menor y multa de un millón de pesetas con 100 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Asignándole en ejecución la Ejecutoria núm. 89/94.
Por escrito de fecha 5 de Mayo de 1999 el condenado Rosendo solicitó la revisión de la condena impuesta en la causa anteriormente referenciada, de acuerdo con lo establecido en las Disposiciones Transitorias primera a cuarta de la L.O. 10/95 de 23 de noviembre.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha dos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve dictó Auto que contiene los siguientes HECHOS:
"PRIMERO.- En fecha 26 de septiembre de 1992 se dictó Sentencia por esta Sala en P.A. núm. 46/90 de Gijón 4 del que dimana la presente Ejecutoria número 89/94 en la que se condenó a Rosendo como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN MENOR Sentencia que devino firme el día 8 de Junio de 1994.
Se presentó por la representación del penado escrito a los efectos de la revisión de la Sentencia dándose traslado al Ministerio Fiscal quien informó en el sentido de QUE NO PROCEDE LA REVISIÓN DE LA SENTENCIA."
El mencionado Auto contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:"LA SALA ACUERDA: No haber lugar a la Revisión de la Sentencia dictada en la causa de que dimana la presente Ejecutoria, en relación con el penado Rosendo debiendo por lo tanto cumplir la pena impuesta en la referida resolución.
Notifíquese este Auto al Ministerio Fiscal así como a la representación del reo y a éste, haciéndole saber que frente al mismo puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Comuníquese asímismo la presente resolución al Centro Penitenciario."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal del condenado Rosendo recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1º de la
L.E.Crim. que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del condenado Rosendo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la C.E, y esto en relación directa con el artículo 2 del vigente C.Penal.
-
- Invocado por infracción del precepto establecido en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª del C.Penal vigente.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo en base a los números 1 y 2 del art. 885 de la
L.E.Crim. por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de Septiembre de 2.000.
Contra el Auto de 2 de noviembre de 1999, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias -Oviedo- por la que se denegó la revisión de la Sentencia dictada en la causa de que dimana su ejecutoria, se interpone por el penado Rosendo recurso de casación que fundamenta en un dos motivos, el primero al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución española, en relación directa con el art. 2 del Código penal, particularmente referido al principio de legalidad, y el segundo por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Ministerio fiscal impugnó ambos motivos.
El recurso debe ser desestimado por las siguientes razones: 1) En primer lugar, porque tal petición de revisión de Sentencia ya fue desestimada por la Sala de instancia con fecha 10 de julio de 1996, como reconoce el propio recurrente en el segundo de los hechos en que fundamenta el recurso, alcanzándole el instituto de la cosa juzgada, habiendo vuelto a solicitar tal revisión el penado con fecha 3 de mayo de 1999, "por considerar es más beneficioso para sus intereses la aplicación del nuevo Código penal".
2) En segundo lugar, porque estima vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, "puesto que deja al penado al libre albedrío de la pena que le fue impuesta, sin haber tenido en consideración las sentencias todas ellas dictadas con posterioridad a la sentencia ahora recurrida, y en las que se determina cuál ha de ser la cantidad de droga incautada, a la hora de fijar y determinar la existencia de la agravante específica de notoria cantidad"; ahora bien, si tenemos en cuenta que el recurrente fue condenado en Sentencia número 335 de la propia Sección citada anteriormente, de 26 de septiembre de 1992, en el rollo de Sala, 253/90, procedimiento derivado del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón en el P.A. 46/90 (ejecutoria 89/94), por un delito contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio que se determina, siéndole apreciada la agravante de reincidencia, por el delito tipificado entonces en el art. 344 del Código penal, no apreciándose el subtipo agravado de notoria importancia, es claro que el contenido del recurso carece del más mínimo fundamento, como resalta el Ministerio fiscal, toda vez que no se tuvo en cuenta la jurisprudencia a la que parece referirse el autor del recurso. 3) En tercer lugar, al penado se le aplicó el tipo básico del art. 344 en relación con drogas de las que causan grave daño para la salud ("28 envoltorios con una sustancia en polvo quedebidamente analizada resultó ser heroína... que la destinaban los acusados a la venta, arrojó un peso de
7.05 gramos", y cuya pena estaba comprendida entre prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa, esto es, entre dos años, cuatro meses y un día y ocho años, comprendiendo el grado medio, una pena de prisión entre cuatro años, dos meses y un día a seis años, y con el nuevo art. 368 del Código penal, con la pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es la heroína, es evidente que la pena de cinco años es perfectamente imponible con la nueva normativa penal, conforme a la Disposición Transitoria Quinta, gozando además de los beneficios de la redención de penas por el trabajo, aunque se dejara sin efecto la agravante de reincidencia, y en consecuencia procede denegar su revisión.
Por las razones expuestas, procede desestimar este primer motivo.
El motivo segundo formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vuelve a repetir la aplicación de la jurisprudencia sobre el subtipo agravado de notoria importancia, y no habiendo sido condenado el recurrente mediante tal agravación específica, el rechazo debe ser obligado.
Por las razones expuestas, procede también desestimar este segundo motivo, y con él todo el recurso.
Se imponen las costas procesales al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del condenado Rosendo contra Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo Sección Segunda de fecha 26 de Septiembre de 1992 denegatorio de la revisión por él solicitada de la condena impuesta por la Sentencia núm. 335/92 de dicha Sección y Audiencia de fecha 26 de septiembre de 1992 que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública con la agravante de reincidencia a las penas de cinco años de prisión menor y multa de un millón de pesetas con cien días de arresto sustitutorio en caso de impago, más accesorias y costas. Así mismo imponemos a dicho recurrente el pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales procedentes, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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