STS, 28 de Noviembre de 2000

En el recurso contencioso-administrativo 577/1992, tramitado por las normas de procedimiento ordinario ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, siendo parte demandante D. Oscar y D. Jesús Ángel , representados por el Procurador D. Juan Lozano Campoy y dirigidos por el Letrado D. José Luis Conesa Martínez y la Mesa de la Asamblea Regional de la Comunidad Autónoma de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad y parte codemandada Marín Garre Industrial, S.A., representado por el Procurador D. Tomás Soro Sánchez y dirigido por el Letrado Sr. Marín Orenes, sobre el acto de adjudicación de contrato de suministro e instalación de equipos de registro de imagen en el hemiciclo de la Asamblea Regional, adoptado por la Mesa de este órgano en sesión de 19 de noviembre de 1991, y el acto resolutorio del recurso de reposición adoptado por el mismo órgano el 24 de marzo de 1992, fue dictada sentencia con fecha 8 de marzo de 1996 del siguiente tenor literal: "1. Rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por la representación letrada de la Asamblea Regional en el recurso contencioso- administrativo nº 577/92, interpuesto por D. Oscar y D. Jesús Ángel , frente a los Acuerdos de la Mesa de la citada Cámara parlamentaria regional de 19 de noviembre de 1991 y 24 de marzo de 1992, sobre adjudicación de contrato de suministro e instalación de equipos de registro e imagen en el hemiciclo de dicha Cámara. 2. Desestimar el citado recurso nº 577/92 frente a los acuerdos administrativos asimismo indicados en el apartado precedente, por ser estos actos conforme a Derecho. 3. No hacer imposición de costas procesales".

En la sentencia recurrida se señalan los siguientes criterios extractados:

1. La falta de legitimación activa del recurrente, en lo que se refiere a D. Oscar , que no fue parte en el expediente administrativo, no puede ser acogida, porque como ya se consideró en el Auto de Sala de 22 de enero de 1993, la incomparecencia en el procedimiento administrativo no es óbice a que se le reconozca como legitimado, conforme al artículo 28 de la Ley de esta Jurisdicción, a efectos de constitución como parte en esta vía jurisdiccional, máxime cuando el proceso tenía que seguir adelante para el otro interesado,

   D. Jesús Ángel .

2. Es preciso destacar los siguientes hechos que resultan del expediente administrativo y de la prueba practicada en los autos:1º) Que la adjudicación del contrato se ha efectuado por el sistema de contratación directa, en el que conforme al artículo 28, en relación con el 84, ambos de la Ley de Contratos de 8 de abril de 1965, vigente en el momento de la adjudicación, la Mesa de la Asamblea Regional ha elegido a "Marín Garre Industrial, S.A.", teniendo en cuenta para ello no sólo el factor económico del precio, sino también otros factores y aspectos técnicos, con base en los informes incorporados al expediente administrativo y de cuyo examen comparativo con la oferta presentada por D. Jesús Ángel , se deduce que ambas ofertas, cumplían en general estas condiciones técnicas, con alguna diferencia entre ellas referentes a determinados elementos de grabación, emisión, y de modo especial en cuanto a su formato, respecto a las características fijadas en el anexo de prescripciones técnicas tomado como base en este aspecto.

   2. ) De la prueba practicada en autos, interesa destacar sobre todo, en razón del carácter técnico que tiene la cuestión de fondo planteada y que condiciona la discrecionalidad administrativa en el acto de adjudicación directa, el informe pericial emitido por D. Enrique , Técnico superior de recursos audiovisuales de la Universidad de Murcia, designado mediante insaculación (inicialmente recusado por la parte actora, pero que después desiste de esta recusación, en escrito de 15 de mayo de 1995). En este informe pericial se hace un estudio comparativo de ambas ofertas, con referencia a las especificaciones técnicas de los distintos elementos requeridos (cámaras, mezclador de vídeo, distribuidores de señales, preeditor, etc.), y en base a las consideraciones que en el informe se hacen de cada elemento, respecto a cada una de las ofertas, se llega a la conclusión de que, si bien ambas cumplen en general lo exigido y aportan soluciones externas o de instalación, sin coste adicional, para aquellos aspectos que no se ajusten literalmente a las especificaciones técnicas exigidas, sin embargo, se afirma que la oferta hecha por Marín Garre Industrial, S.A. es de mayor calidad y competitividad, más completa y mejor adaptada a las necesidades futuras y además, incorpora equipamiento no requerido sin carga adicional.

3. En el procedimiento de contratación directa se requiere legalmente que, previa consulta e incluso negociación de las condiciones del contrato con uno o varios empresarios, que previamente hayan sido invitados a presentar sus ofertas, la Administración elija de manera libre y justificadamente, como determina la Ley de Contratos en su artículo 28, al empresario que efectuó la oferta más ventajosa. La discrecionalidad que supone la libre elección de ésta ha de ejercitarse, sin embargo, para que no incurriese en arbitrariedad, de manera justificada; por lo mismo, han de existir unas razones de interés público que, cuando como sucede en el caso de la litis, vienen materialmente condicionadas por elementos de tipo técnico, que han de explicitarse conforme a valoraciones periciales, como las incorporadas al expediente administrativo de modo previo a la decisión administrativa de la Mesa; y, sobre todo, por la garantía de mayor imparcialidad que ofrece la practicada en sede judicial, la cual viene a confirmar las mayores ventajas de calidad y coste comparativo que ofrece la proposición hecha por la empresa adjudicataria del contrato respecto a la hecha por la otra empresa concurrente y hoy actora en el proceso seguido a su instancia.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de D. Oscar y D. Jesús Ángel y se opone al recurso la representación procesal de la Asamblea Regional de Murcia.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2000.

El primero de los motivos en que se funda el recurso de casación consiste en la vulneración, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA del artículo 44 del Reglamento de Contratos del Estado al señalar que son anulables los actos administrativos preparatorios o el acto de adjudicación que se hallen incursos en alguna de las siguientes circunstancias; b) Que incurran en defectos de fondo que afecten a los elementos esenciales del contrato, de modo que se deduzca razonablemente que, de no haber existido aquéllos, el órgano de contratación no debería haber realizado la adjudicación o la hubiera debido hacer en favor de distinto empresario.

En este motivo, la parte recurrente se detiene a examinar los siguientes puntos:

1. Hace especial referencia al pliego de cláusulas administrativas que componían el objeto del contrato: el suministro de los equipos necesarios para registro y distribución de imagen en el Salón de Plenos de la sede parlamentaria, que deberían ajustarse a las características técnicas especificadas en el anexo único al pliego de cláusulas.

2. Se detiene en la prueba pericial y señala que el Perito insaculado, el Sr. Enrique , emite informe en el que se realiza estudio comparativo de ambas ofertas, tanto la oferta de Marín Garre Industrial, S.A. comola de Castellini, en términos en ningún momento solicitados por esta parte y analiza el fondo del citado informe pericial, señalando que es una afirmación subjetiva y parcial la que realiza el perito cuando manifiesta que existe mayor calidad y competitividad en la oferta de Marín Garre Industrial, S.A. más completa técnicamente y mejor adaptada.

3. Para la parte recurrente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia considera, de forma desajustada a derecho, que debe inclinarse la Asamblea Regional por la oferta más ventajosa y no sólo no se ha probado que la oferta de Marín Garre Industrial, S.A. sea más ventajosa, sino que ésta es la de Castellini.

4. También analiza la prueba testifical del Técnico de Registro de Sonido de la Asamblea Regional de Murcia, D. Everardo , en favor de la parte recurrente en casación.

Recuerda la STS de 21 de julio de 2000, recurso de casación 3000/96, que la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hacia el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

Es doctrina reiterada y constante de esta Sala, que no es procedente en el recurso de casación hacer un supuesto de la cuestión, dada la naturaleza extraordinaria y específica que reviste el recurso, que no permite proceder en él a una revisión de las pruebas, convirtiéndolo en una tercera instancia, y este recurso no consiste en contraponer el resultado probatorio al que llega subjetivamente el recurrente, al obtenido por la Sala de instancia, no habiéndose alegado como infringidos preceptos o jurisprudencia en que se contengan criterios específicos para la valoración de la prueba sometida a la sana crítica, como han reconocido las sentencias de la Sala Tercera, Sección Quinta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994, de la Sala Tercera, Sección Segunda, de 27 de mayo de 1994, de la Sección Séptima de la Sala Tercera de 28 de diciembre de 1994 y 21 de marzo de 1995 y de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de 14 de octubre de 1994, entre otras sentencias.

Además de esta premisa determinante de la desestimación del motivo, concurren en su fundamentación las siguientes circunstancias:

1. Respecto de la actuación discrecional por parte de la Administración al resolver la adjudicación, es de tener en cuenta que fue inherente al propio Pliego de Condiciones, que se erige como ley del contrato, la facultad discrecional por parte de la Administración en cuanto a la resolución de la adjudicación que fue plenamente ajustada a derecho, como reconoce la sentencia recurrida, y siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales de esta Sala (sentencias de 4 de abril de 1961, 31 de marzo de 1975, 20 de enero de 1977, entre otras), tal facultad incorporada al Pliego, pasa a ser ley del contrato.

2. No se advierte que en la utilización del uso de facultades discrecionales limitadas que fueron, en todo caso, objeto de consideración con un fundamento razonable, se haya incurrido por parte de la Administración en una utilización arbitraria de las potestades recogidas en el ordenamiento jurídico o se ejercitaran con desviación de poder, por lo que procede reconocer que están plenamente ajustados al ordenamiento jurídico.

   Como reconoce la sentencia de 9 de marzo de 1990 de esta Sala, se cumplieron en la cuestión examinada los requisitos esenciales de la contratación administrativa, pudiendo introducir los licitadores las proposiciones que implicaban una serie de alteraciones más beneficiosas para la realización del objeto del contrato, sin que se aprecie vulneración del Pliego de Cláusulas Administrativas, y ello permite concluir que la oferta de la entidad adjudicataria se ajustaba al Pliego de Condiciones, en el que no sólo cuenta el factor económico, sino también otros elementos reconocidos a la Administración en uso de sus facultades discrecionales, en razón al interés público concurrente.

   En este sentido, la Mesa puede aceptar la proposición más ventajosa a su entender, desde el punto de vista técnico o cualquier otro, hacer la adjudicación al mejor postor (conveniencia económica) e incluso declarar desierta la convocatoria.c) No se acredita en la cuestión examinada la vulneración del artículo 44 del Reglamento General y las alegaciones que se formulan respecto a la separación, en el acto de adjudicación por la Mesa, de las condiciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, ya fueron resueltas adecuadamente en la sentencia recurrida, que determinó en el fundamento tercero que no pueden tomarse en consideración las diferencias existentes respecto a las previas condiciones técnicas fijadas por la Mesa de la Cámara, ya que éstas constituyen un elemento base de la negociación y susceptible por ello de mejora por los interesados.

4. También, acertadamente, señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que las dos ofertas presentadas cumplían sustancialmente las condiciones exigidas en el pliego y sólo la mayor calidad y competitividad de la hecha por Marín Garre Industrial, S.A. llevó al órgano de contratación a efectuar a favor de ésta la adjudicación.

   En suma, sobre este primer motivo casacional procede reiterar la doctrina jurisprudencial de este Tribunal en el sentido que la Ley de Contratos del Estado reconoce a la Administración una facultad discrecional al hacer la selección del adjudicatario, ya que no está obligada a elegir al mejor postor económicamente considerada la oferta, sino al que cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajoso a los intereses generales de la Administración, sin atender exclusivamente la oferta económica, y el ejercicio de esta facultad discrecional está orientada al bien público, y a los intereses generales que tutela la Administración, siendo en este sentido como debe entenderse la expresión "oferta más ventajosa", lo que significa que en la licitación se ha de atender a las circunstancias y a los elementos subjetivos y objetivos del contrato, lo que ha sucedido en la cuestión examinada, pues la Asamblea Legislativa de Murcia, tras el pertinente informe técnico, elige la oferta más adecuada dentro de sus potestades y no puede reprochársele uso arbitrario de tales potestades, al haberse decidido por la que consideró más ventajosa para los intereses públicos.

El segundo de los motivos del recurso de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, invoca como vulnerado el artículo 34 RGCE que señala que los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de explotación o de bases, incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y las obligaciones que asumirán las partes del contrato. Las declaraciones contenidas en estos pliegos no podrán ser modificadas por los correspondientes contratos, salvo lo que se dispone en la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento General.

Para la parte recurrente, la oferta de Castellini no sólo reunía calidad, sino las características técnicas exigidas y se ha producido, pues, infracción del artículo 34 al ser adjudicado el contrato de suministro e instalación de equipos, a la oferta de Marín Garre Industrial, S.A., que no reunía los requisitos técnicos prescritos en el pliego de cláusulas.

Al analizar este segundo motivo partimos del presupuesto básico de que en la cuestión examinada nos encontramos ante un sistema de selección de contratista, que tiene como finalidad la elección entre varios licitadores no del mejor postor desde el punto de vista económico, sino que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ofrezca la proposición más favorable, ostentando a estos efectos la Administración, evitando el automatismo de la subasta, un conjunto de facultades discrecionales para la selección, que expresamente ha reconocido este Tribunal (así, en sentencia de 18 de mayo de 1982) y la normativa de aplicación dispone que la licitación versará sobre las circunstancias y elementos relativos al sujeto y al objeto del contrato y la adjudicación se otorgará a la proposición que cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajosa, sin atender únicamente a la oferta económica y según el juicio de la Asamblea, que será discrecional si la ley o la convocatoria no determinasen motivos de preferencia, por lo que esta discrecionalidad ha de ser apreciada teniendo en cuenta el concepto del interés público y la elección entre varias soluciones, atendiendo no a criterios estrictamente subjetivos, puesto que su decisión puede quedar sometida al control jurisdiccional cuando esa elección se ha producido conculcando el interés público para cuya defensa fue concebida la discrecionalidad, pero nunca sustituyendo en ese juicio valorativo al órgano de contratación en la determinación de los elementos de oportunidad y conveniencia tenidos en cuenta a la hora de decidir.

En la cuestión examinada no se lleva a cabo por la parte recurrente una exposición y examen de las normas del ordenamiento que se consideran infringidas y si bien ambas ofertas cumplían sustancialmente el pliego de condiciones, adjudicándose el contrato a la estimada más ventajosa, concurrían las siguientes circunstancias:

1. Los concursantes pueden, dentro de las condiciones fijadas por el pliego de cláusulas administrativas, proponer las modificaciones que estimen oportunas.b) La Administración goza de amplia potestad discrecional para valorar cual es la oferta que presenta mejores condiciones objetivas y subjetivas

Procede, en consecuencia, desestimar este segundo motivo de casación, por cuanto las alegaciones que se vierten en el escrito de interposición carecen de la virtualidad necesaria para desvirtuar los razonamientos de la sentencia de instancia.

Para la parte recurrente, como tercero de los motivos, con fundamento en el artículo 95.1.4 de la LJCA, la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia aplicable en cuanto a la elección por la Administración de manera libre y justificada de la oferta más ventajosa, haciendo caso omiso al pliego de condiciones que obliga y vincula tanto a la propia Administración como a los ofertantes.

A este respecto, la apreciación efectuada por la sentencia impugnada no implica vulneración de la jurisprudencia por los siguientes razonamientos:

1. La interpretación del artículo 12, apartado h) del Acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial de Comercio y del artículo 26 de la Directiva 93-36-Comunidad Económica Europea sobre contrato de suministro, así como el artículo 36 de la Directiva 92-50-Comunidad Económica Europea, sobre contratos de servicio, permite constatar que con aplicación de esa normativa internacional y comunitaria de incidencia directa en la contratación pública y en la que necesariamente se inspira la contratación española, los criterios de adjudicación del concurso han de ser por regla general varios y si excepcionalmente se utiliza un solo criterio, el órgano de contratación habrá de justificar la razón de su empleo.

2. La cuestión suscitada en el caso que estamos examinando, ha de conciliar los principios de publicidad y transparencia propia de la contratación administrativa con la utilización de un necesario grado de discrecionalidad, que en sentido técnico jurídico ostenta el órgano de contratación, pero que no excluye el necesario control jurisdiccional, pues si bien aquel tiene la obligación de valorar en su conjunto todas las características y las condiciones subjetivas y objetivas que concurren en los proyectos presentados al concurso y decidir eligiendo aquel que en una apreciación global y con apoyo en los correspondientes informes y dictámenes técnicos resulta el más apropiado a los fines de interés público, la función jurisdiccional de revisión de esa legalidad, implica examinar si la decisión adoptada por el órgano de contratación se corresponde con una adecuada y correcta valoración del material fáctico aportado al expediente, lo que ha sido acertadamente realizado por la sentencia recurrida y ello permite llegar a la consideración, desde este punto de vista, del reconocimiento de la superioridad objetiva del proyecto presentado por la adjudicataria, de conformidad con los dictámenes técnicos obrantes en las actuaciones del expediente administrativo y de acuerdo con la argumentación jurídica que se acepta íntegramente en atención a las razones que la sentencia recurrida expone en su fundamentación.

3. Por último, es de tener en cuenta que los principios jurídicos que deben informar todo tipo de licitación son la publicidad, la competencia, la contradicción y la igualdad de oportunidades para los licitadores, como ha recogido reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 17 de febrero de 1971, 29 de enero de 1974 y 22 de septiembre de 1988) y tales principios tienen un contenido normativo inferido del análisis de los artículos 1.1, 14 de la Constitución, 1º del Código Civil, 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3º del Título Preliminar del Código Civil.

4. En definitiva, carecen de trascendencia las supuestas inexactitudes en el razonamiento o motivación del acto administrativo, si se recuerda que aun cuando el concursante rechazado cumpliera también todas las condiciones del pliego, el órgano encargado de ponderar las ofertas tenía un margen de libertad para la apreciación de las circunstancias propias de cada concurrente. Esta discrecionalidad se utilizó en este caso con un fundamento razonable, puesto que las características técnicas de las ofertas eran semejantes pero no idénticas y, por ello, el precio no tenía necesariamente una influencia decisiva en esta modalidad contractual, según se infiere de lo actuado en el expediente administrativo y en el proceso contencioso-administrativo.

Sobre este punto, la jurisprudencia invocada por la parte recurrente se limita a sentar el principio general del pliego de condiciones como ley del contrato:

1. La sentencia de la Sala 3ª, Sección 3ª del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1994, asume lo reiteradamente declarado (sentencias de 10 de marzo de 1982, 6 de febrero y 8 de noviembre de 1988 y 22 de enero de 1990) que el pliego de condiciones en la contratación administrativa constituye la "lex contractus" con fuerza vinculante para la contratante y la Administración.b) La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992, se pronuncia, igualmente, acerca del pliego de condiciones que sirvió de base al concurso y constituye el régimen obligacional del mismo.

3. Igual sucede con las restantes sentencias que invoca la parte recurrente de 24 de julio de 1995, 10 de marzo de 1982, 8 de noviembre de 1988 y 22 de enero de 1990, entre otras, todas ellas de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

A mayor abundamiento, la cita de las sentencias referidas no suponen un precedente válido para la estimación del motivo, al referirse a distintas materias: resolución de un contrato de gestión del servicio de cocina-comedor en el caso de la STS de 21 de enero de 1994; concurso convocado para contratar el mantenimiento del alumbrado público en la STS de 3 de febrero de 1992; suministro de un producto raticida en el caso de la STS de 10 de marzo de 1982 y subasta de un aprovechamiento forestal en montes comunales en la STS de 22 de enero de 1990, pues, en el presente supuesto, el sistema de contratación para llevar a cabo la selección del contratista fue el de concierto directo en el que hay, por su naturaleza, un plus de flexibilidad respecto al concurso, que ensancha notablemente el grado de libertad disponible para la Administración.

Finalmente, en el caso que estamos examinando no se ha articulado un motivo de casación fundado en que la Sala de instancia, al llevar a cabo el análisis de las pruebas para alcanzar las conclusiones desestimatorias, haya incurrido en infracción de normas legales de valoración de la prueba, que constituiría la única forma de combatir los hechos en casación, ya que como ha declarado reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 21 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº

1.012/92, fundamento jurídico tercero; 27 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº 395/1993, fundamento jurídico primero; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 2240/1992, fundamento jurídico segundo; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 209/1992, fundamento jurídico tercero; 18 de junio de 1994, dictada en el recurso de casación nº 281/1992, fundamento jurídico octavo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1740/1992, fundamento jurídico segundo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1619/1992, fundamento jurídico noveno y 25 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1538/1992) "la técnica casacional aleja del recurso la apreciación de los hechos debatidos y la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para declarar aquellos probados salvo que se alegue como motivo de casación que aquél incurrió al hacerlo en infracción de las normas jurídicas o jurisprudencia formuladoras de una concreta y determinada prueba".

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte actora.