STS, 16 de Mayo de 2000

D. Rogelio y otros, por escrito de 22 de julio de 1.992, interpusieron recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 28 de mayo de 1.992 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 30 de marzo de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor: " Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 855/92 interpuesto por D. Rogelio , D. Everardo , D. Víctor , D. Antonio , D. Mariano , Dª. Sara , D. Juan Pedro Y Dª. Leticia , contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 28 de mayo de 1.992, por la que estimando el recurso de reposición potestativo formulado por Dª. Esther , se accede a la autorización de apertura de oficina de farmacia instada por la misma en la calle DIRECCION000 esquina DIRECCION001 del barrio de San Juan de Jumilla, por ser dicho acto impugnado conforme a Derecho; sin costas".

Una vez notificada la citada sentencia, los recurrentes por escrito de 30 de mayo de

1.994, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 6 de junio de 1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito de 20 de junio de 1.994, los recurrentes ponen en conocimiento de la Sala que sobre el mismo asunto ha recaído una nueva sentencia de 23 de mayo de 1.994, e interesan que se comunique cual es la definitiva. La Sala por auto de 1 de julio de 1.994, declara la nulidad de pleno derecho de la sentencia de 23 de mayo de 1.994, y hace saber a las partes que la sentencia definitiva es la de 30 de marzo de 1.994.

En su escrito de formalización del recurso de casación, los recurrentes interesan se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra que deniegue la apertura de la oficina de farmacia a Dª. Esther , en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- ABUSO, EXCESO O DEFECTO EN EL EJERCICIO DE LA JURISDICCION. SEGUNDO.- QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMASESENCIALES DEL JUICIO POR INFRACCION DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA O DE LAS QUE RIGEN LOS ACTOS Y GARANTIAS PROCESALES, SIEMPRE QUE EN ESTE ULTIMO CASO, SE HAYA PRODUCIDO INDEFENSION PARA LA PARTE. TERCERO.- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO O LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando, en síntesis que no concurren los presupuestos exigidos para estimar los dos primeros motivos de casación y que en el tercero se trata de cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia.

La otra parte recurrida, Dª. Esther , en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando, de una parte, que no existe abuso en el ejercicio de la jurisdicción porque el asunto lo ha resuelto el órgano competente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; de otra, que no tampoco concurre el quebrantamiento de las formas que rigen los actos y garantías procesales, no solo porque no ha habido tal quebrantamiento sino porque además era preciso que ello ocasionara indefensión a la parte y tal circunstancia tampoco ha acontecido, porque la parte afectada ha podido interponer el recurso de casación; y en fin, porque en el último motivo de casación además de que los recurrentes no citan las sentencias del Tribunal Supremo que estiman infringidas, sus alegaciones encubren una nueva valoración de la prueba, lo que no está permitido en casación.

Por providencia de 9 de marzo de 2.000, se señaló para votación y fallo el día nueve de mayo del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en el barrio de San Juan en Jumilla, valorando en su Fundamento de Derecho Quinto: "Para determinar si el núcleo propuesto tiene el número mínimo de habitantes de 2.000 exigido por la norma hay que partir de dos premisas. 1.- que del número inicial propuesto por la Sra. Esther de habitantes censados, 1779 (folio 61 del expediente), hay que detraer los que residen más cerca de las farmacias preexistentes, rebajando dicho número a 1.511 según la certificación emitida por el Secretario del Ayuntamiento de Jumilla aportada por esta última con su recurso de reposición que sirvió de base para dictar la resolución impugnada; ya que dicha se emitió una vez realizadas las correspondientes mediciones sobre el terreno según su propio tenor literal. 2.- Que este número de habitantes debe ser incrementado con el que presumiblemente va a ocupar o ya ha ocupado las viviendas construidas (el número de licencias concedidas para las obras de nueva planta en el barrio de San Juan desde el año 1.989 hasta enero de 1.993 fue de 107, y aún cuando las concluidas al emitirse la certificación eran 72, en la actualidad lo normal es que todas estén terminadas), según certificación de 12 de febrero de 1.993 emitida por el Secretario de la Corporación. Esta Sala en su sentencia nº 411/92, de 3 de julio señalaba al respecto que a la cifra de habitantes censados era posible agregar los habitantes correspondientes a las viviendas de reciente construcción siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.988, que considera que las construcciones ya terminadas ponen de relieve in incremento inmediato y seguro de la población del núcleo que no puede ser desconocido a efectos del aseguramiento del servicio farmacéutico. Admitiendo un promedio de unidad familiar de 3,87 personas (aceptado en sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.988), resulta en el presente caso una cifra de 414 a sumar a los 1.511 antes citados, que da un total de 1.925 personas. Número que aún cuando no alcanza el mínimo exigido de 2.000, se considera suficiente a los efectos pretendidos de instalar la nueva oficina de farmacia, pues la jurisprudencia establece al respecto (sentencia del Tribunal Supremo 9 de diciembre de 1.987, que recoge otra de 21 de mayo de

1.983), que cuando sean pequeñas las diferencias entre las cifras barajadas y existan dificultades para determinar la exacta, se impone la aplicación del principio pro apertura, y que debe tenerse en cuenta la situación existente cuando la farmacia va a comenzar a funcionar y no aquélla en que se produjo la solicitud del accionante (sentencias del mismo Tribunal de 23 de abril de 1.986 y 19 de octubre de 1.987)".

Como primer motivo de casación, al amparo del nº 1 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, aducen los recurrentes, abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, alegando, A) que no era la competente la Sección Segunda para conocer del asunto por haber correspondido a la Sección Primera; B) que ha habido abuso al autorizar la farmacia computando dos veces la población escolar y trabajadora y C) defecto en el ejercicio de la jurisdicción por la omisión del trazado que se ha seguido para practicar la medición entre las farmacias más próximas.Y procede rechazar tal motivo de casación, en relación con el apartado primero, pues aunque sea ciertamente de lamentar y deban adoptarse las medidas pertinentes para evitar que como en el caso de autos, las dos Secciones de la Sala se pronuncien sobre el mismo asunto, por dos sentencias, es lo cierto, que la Sala por auto de 1 de julio de 1.994, ha tenido ocasión de resolver tan extraña anomalía y ha declarado que la sentencia definitiva es la de la Sección Segunda, que es la aquí recurrida, y las partes además de consentir tal resolución han interpuesto el oportuno recurso de casación, contra la tal sentencia, y por tanto no se puede por ello denunciar abuso en el ejercicio de la jurisdicción, cuando la Sala ha reconocido y declarado por resolución motivada que la Sala que ha resuelto el asunto era la competente, aparte de que el defecto se ha subsanado y no se ha ocasionado indefensión a los afectados que han podido preparar el oportuno recurso de casación.

De igual forma, procede rechazar el motivos en sus apartados B) y C), porque las cuestiones que en relación con el mismo se plantean, no afectan, como se pretende, al abuso en el ejercicio de la jurisdicción, y si a la forma en que el Tribunal ha resuelto la cuestión planteada y por tanto se podrán denunciar al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, y no al amparo del nº 1 del citado artículo.

En el segundo motivo de casación, los recurrentes, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncian infracción de las normas reguladoras de la sentencia, porque, dicen, que con desprecio del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se le ha notificado, la providencia que señalaba para votación y fallo, dos meses después de su fecha y cuando ya se había celebrado la citada votación y fallo, y procede rechazar en ese particular el motivo de casación, porque la infracción que se denuncia afecta al trámite y no a la sentencia, y si bien obviamente se ha de notificar la providencia que señala para la votación y fallo antes de que tal diligencia se celebre, no conviene olvidar que esa providencia correspondía a la Sección Primera de la Sala que luego no resultó la competente para conocer y resolver el asunto. Sin olvidar, que incluso ese defecto, al menos según lo actuado, no ha ocasionado indefensión a los recurrentes, que han podido articular el oportuno recurso de casación y no han acreditado que ese retraso en la notificación de la providencia les haya causado cualquier otra indefensión, como es exigido, para la viabilidad de tal motivo conforme dispone el nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción.

En el mismo motivo de casación, los recurrentes denuncian infracción del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse dictado dos sentencias contradictorias sobre el mismo asunto, y procede rechazar tal motivo, por lo más atrás valorado, ya que la Sala ha resuelto tal anomalía y contradicción por un auto que las partes han consentido y por tanto solo existe una sentencia valida contra la que las partes han interpuesto el presente recurso de casación.

Por último en el mismo motivo los recurrentes aducen que se le ha ocasionado indefensión a una de las partes, Dª. Sara , por haber acogido la Sala en la sentencia recurrida una causa de inadmisibilidad, y procede también rechazar tal motivo de casación, pues si la sentencia acepta una causa de inadmisibilidad alegada, y lo razona, cual aquí acontece, tal actuación, si se estima como errónea, se ha de denunciar por el nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción y no por el número 3, cual se hace, pues puede haber una infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia pero no una infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

En el motivo tercero de casación, los recurrentes al amparo del nº 4 del artículo 95 .1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncian la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, haciendo referencia, a lo largo de una generalista e imprecisa exposición, al artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, sobre la no posibilidad de delimitar el núcleo de forma arbitraria y caprichosa, y sobre la necesidad de acreditar la población real no siendo posible computar a personas que durante el día trabajan en industrias o concurren a centros de instrucción escolar y "no pudiendo contabilizarse las viviendas en construcción, pues los habitantes que se han de computar son los existentes en el momento de la solicitud de apertura de farmacia, no los que pudiera haber en el momento de resolver el expediente", aunque, como una de las partes recurridas refiere, sin cita concreta de sentencia del Tribunal Supremo.

Y a pesar de que los recurrentes exponen el motivo de casación, sin concretar la sentencia o sentencias del Tribunal Supremo que estiman infringidas, cual es exigido, como quiera, por un lado, que en los antecedentes expuestos con anterioridad al motivo, si que se refieren a la doctrina del Tribunal Supremo con cita de algunas sentencias, y como, sobre todo, por otro lado, la exposición de la doctrina jurisprudencial, sobre los habitantes y viviendas a computar, se hace con toda claridad y en los mismos términos en que esta Sala se ha pronunciado, procede entrar en el análisis de tal motivo respecto a los extremos señalados. Porque a pesar del defecto inicial de no concretar la doctrina jurisprudencial en queapoya su tesis, los términos de la exposición han permitido identificarla tanto al Tribunal como a las partes afectadas, máxime cuando al supuesto de autos es aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional, sentada en sentencia 19 de 27 de enero de 1.994 en la que estima subsanado el defecto de no mencionar el artículo exigido porque su contenido se ha expuesto e identificado, declarando "no resulta sin embargo imprescindible tal indicación para individualizar o identificar la norma si se aduce el contenido con suficiente claridad en las alegaciones o se induce de la pretensión", y en el supuesto de autos, si bien, en el motivo no se señala la sentencia que fija la doctrina, ésta con toda claridad y detalle se concreta e identifica.

Pues bien, entrando en el análisis de este motivo, procede acogerlo, pues la sentencia recurrida, estima cumplido el requisito de los dos mil habitantes que para la apertura de farmacia por núcleo de población autoriza el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, agregando a los 1.511 habitantes que muestra la certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Jumilla, los 414 habitantes, que son dice los que presumiblemente van a ocupar o ya han ocupado las viviendas construidas, y para acreditar tales viviendas la Sala, valora las licencias concedidas para obras de nueva planta desde 1.989 hasta enero de

1.993, -107 licencias-, a pesar de que también refiere, la sentencia, que a la fecha de emitirse la certificación las concluidas eran 72, aunque en 12 de febrero de 1.993, estaban todas terminadas, pues en ese cómputo de los 414 habitantes citados, la sentencia recurrida infringe la doctrina reiterada y consolidada de esta Sala, sobre que el cómputo de habitantes ha de ser sobre los habitantes existentes en el momento de la petición de apertura de farmacia y no los que existan en el momento de resolver el expediente ni menos en el momento de dictar la sentencia, sentencias de 9 de diciembre de 1.999, 8 de junio de 1.999, y sobre que el cómputo de habitantes por viviendas ha de ser sobre las viviendas construidas y ocupadas en el momento de la petición y no por tanto de las meramente construidas, ni menos de las que ni siquiera estaban en el momento de la petición, como la sentencia recurrida valora y computa, sentencias de 15 de febrero de 1.987, 10 de julio de 1.990, 2 de noviembre de 1.995 y 10 de febrero de 1.998.

La estimación del anterior motivo, obliga a esta Sala, conforme al artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión de fondo en los términos en que aparezca planteada, y a la vista de que el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 exige para la apertura de la farmacia la existencia de al menos dos mil habitantes, y como los únicos habitantes acreditados en el momento de la petición de la farmacia, 24 de octubre de 1.990, eran 1.511, al no poderse computar los de las viviendas en construcción o las construidas con posterioridad a la fecha de la petición, es procedente denegar la autorización de la farmacia solicitada.

Máxime cuando a esa misma conclusión se llega, sin necesidad de acudir al cómputo de los habitantes, si se valora, como esta Sala puede hacer, al convertirse en Tribunal de Instancia, el núcleo delimitado, pues éste, según de las actuaciones se advierte, si bien por uno de sus extremos aparece delimitado, por una carretera que el Tribunal de Instancia reconoció como elemento delimitador, en otros dos de sus extremos, aparece, no ya sin elemento delimitador, como es exigido y esta Sala ha declarado cuando se trata de núcleos dentro o en el caso urbano, sentencias de 4 de abril de 1.994, 16 de junio de

1.994, 10 de noviembre de 1.998 y 23 de febrero de 1.999, sino con una delimitación arbitraria y caprichosa, a través de una mera raya en el plano que trata solo de alcanzar los dos mil habitantes, y en la que se incluyen parcialmente calles y manzanas de edificios, que no es la adecuada, cual esta Sala reiteradamente ha declarado, sentencias de 1 de diciembre de 1.999, 24 de febrero de 1.999, 9 de diciembre de 1.997 y 17 de septiembre de 1.997.

Y por tanto, al no haber núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, y no existir, incluso en el delimitado arbitrariamente, los dos mil habitantes, que el artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril exige, no es procedente la apertura de la farmacia y por tanto procede anular la resolución de 28 de mayo de 1.992, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que la autorizó para el barrio de San Juan de Jumilla.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a estimar el recurso de casación y a casar la sentencia recurrida, y al tiempo estimar el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución impugnada en el mismo, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación, y sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, respecto de las causadas en la Instancia, conforme al artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.