STS, 23 de Noviembre de 2000

Por la representación de D. Jaime , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dichas resoluciones, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala la nulidad de pleno derecho de la enajenación del 25 por ciento de las acciones y que se restituya al recurrente en la integridad de su derecho, con indemnización de daños y perjuicios, con condena en costas.

La Administración recurrida se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se inadmita el recurso o se desestime.

La representación de Promotora de Informaciones, S.A., pidió la inadmisibilidad o la desestimación del recurso.

Practicada prueba se acordó sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de Juniode 2.000, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, si bien se suspendió el señalamiento al tramitarse recusación contra uno de los Magistrados de esta Sala, que se resolvió por Auto de 6 de Octubre de 2.000.

Se impugna en el recurso contencioso administrativo interpuesto ante esta Sala por la representación de D. Jaime la resolución del Consejo de Ministros por la que se acuerda autorizar al Ministerio de Economía y Hacienda a realizar la venta por concurso directo con la Sociedad PRISA, del 25 por ciento del capital social de la Sociedad Española de Radiodifusión, así como la Resolución del mismo Consejo de Ministros de 18 de Diciembre de 1.992 que inadmite y en todo caso desestima el recurso interpuesto por el mismo recurrente de 16 de Julio de 1.992, y, en su escrito de demanda, dicha parte actora suplica: a) que se declare la nulidad de pleno derecho de la enajenación "a dedo" del 25 por ciento de las acciones propiedad del Estado en la Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.; b) que se restituya al recurrente en la integridad de su derecho violado mediante la celebración de un concurso público conforme a los principios de publicidad, concurrencia e igualdad de oportunidades, al que podrá presentar su oferta, con indemnización de daños y perjuicios causados al apartarle de toda posibilidad real de obtener la adjudicación de las acciones propiedad del Estado en la SER, que se cifra en el lucro cesante dejado de obtener, cuya cantidad será cuantificada en trámite de ejecución de sentencia; y c) que se impongan las costas a la Administración.

Como fundamentos de tales pretensiones dicha parte actora recurrente alegó en síntesis: a) que en el expediente no se hallan el balance y cuenta de resultados de la Sociedad Española de Radiodifusión, S.A., de los años 1.990 y 1.991, la valoración de ésta por los servicios técnicos del Ministerio de Hacienda, conforme al art. 117, d) del Reglamento del Patrimonio del Estado, y los documentos relacionados con el pago de 1.200.000 ptas, que debió el 30 de Diciembre de 1.993; b) que no es cierto que dicha Sociedad donase al Estado el 25 por ciento del Capital social, sino que, al contrario, fué el General Franco quien donó a la SER el 75 por ciento de la Compañía, toda vez que al haber caducado la concesión, ésta había revertido al Estado, sin que se pueda olvidar que bajo el anterior régimen se exigía para poder tener acceso a la concesión de emisoras de radiodifusión acreditar fehacientemente la adhesión al Movimiento Nacional, según el art. 2º del Decreto de 9 de Julio de 1.954, y que se está pendiente de que se celebre el preceptivo concurso público para la concesión de emisoras de radiodifusión en Onda Media, toda vez que las actuales concesiones fueron otorgadas por dicho régimen y que en el actual "el Estado democrático se ha limitado a prorrogarlas con olvido de que habían quedado abolidas por la disposición derogatoria 3ª de la Constitución", con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 77/82, de 20 de Diciembre; c) que la admisibilidad del recurso se apoya en que las resoluciones recurridas vulneran los arts. 14, 9, 2, 103 y 20, a) y d) de la Constitución, así como los arts. 3, 13, y 36 de la Ley de Contratos del Estado y 147 de su Reglamento, 104 de la Ley de Patrimonio del Estado, y 201 de su Reglamento, y el recurrente considera que el hecho de cerrarle el acceso a comprar el 25 por ciento de las acciones de la Sociedad Española de Radiodifusión, S.A. (SER), propiedad del Estado Español, mediante maniobras arbitrarias que injustamente le discriminan, según expresa, vulnera su derecho a la libre expresión, mediante difusión en onda media, reconocido en el art. 20, a) y d) de la Constitución y en el art. 10 de la Convención de los Derechos Humanos, así como también los arts. 13 y 32 de la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento, invocando también discriminación fundada en la ideología contra el art. 14 y el art. 10 de la Convención; d) el demandante denuncia también un atentado a su libertad de pensamiento, con referencia al art. 9 de la Convención, sosteniendo su legitimación con apoyo en el art. 28 de la Ley Jurisdiccional y 162, 1, b) de la Constitución, al ser titular de derechos e intereses legítimos (arts. 14, 16, 1 y 20 de la Constitución), y con apoyo en el art. 24 de la Constitución, en otros ya citados, y en el art. 23, 1 de aquélla, refiriéndose luego a los principios de publicidad, concurrencia e igualdad de oportunidades, y expresando que la adjudicación directa de las acciones propiedad del Estado en la SER a la entidad Promotora de Informaciones, S.A. (PRISA) es nula de pleno derecho según los arts. 40 y 47 del Reglamento de Contratación del Estado, con la consecuencia de que si se obligase a la Administración a convocar un concurso público, conforme a los principios de referencia, le produciría (al actor) el beneficio de participar en la pública licitación con opción a ser adjudicatario y otras posibilidades, con cita de diversas sentencias, opiniones doctrinales y preceptos; y

e) se significa también por el actor que sólo procederá la enajenación directa cuando por razones excepcionales, debidamente justificadas en el expediente, resulte más aconsejable para los intereses patrimoniales del Estado la enajenación directa, aunque en todos los casos el precio de venta deberá ser igual o superior al de la tasación del bien, la cual se efectuará por los servicios técnicos del Ministerio (Sección 3ª del Capítulo I, del Título II del Reglamento de la Ley de Patrimonio del Estado), e invocando el art. 69 de la Ley de Contratos del Estado sobre que los de gestión de servicios públicos se adjudicarán ordinariamente mediante el procedimiento de concurso, y oponiéndose a los argumentos de la Administración por no aducirse razones excepcionales para eludir la preceptiva subasta pública y por noatenerse al art. 37 de la Ley de Contratos del Estado sobre consulta, al menos, a tres empresas, con referencia al informe de la Intervención General del Estado dirigido a la Dirección General del Patrimonio de 22 de Mayo de 1.992, a otro de 28 de Mayo de 1.992, a "nota" que a las Cortes Generales dirige el Pleno del Tribunal de Cuentas (B.O.E. de 24 de Octubre de 1.983) y a otra "nota" (B.O.E. de 23 de Marzo de

1.994), citándose luego sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y recogiendo otras consideraciones sobre la misma cuestión con cita, también, del art. 81, 1 de la Constitución, en lo relativo a la exigencia de Ley Orgánica.

La Administración del Estado y la entidad que aparece como "codemandada" se opusieron a tales pretensiones, refiriéndose aquélla a los documentos que aporta, y alegando falta de legitimación en el recurrente e improcedencia de la nulidad de la adjudicación con apoyo en las consideraciones de la resolución administrativa recurrida que resuelve el recurso de reposición, al igual que hizo en cuanto a la alegación del recurrente sobre incumplimiento del procedimiento e irregular valoración y sobre trato desigual, invocando la Ley 31/87, de Ordenación de Telecomunicaciones y su Disposición Adicional 6ª en cuanto a lo que se alega contra el derecho a recibir información y a expresarse libremente, y el art. 81, 1 de la Constitución sobre la alegación de necesidad de Ley Orgánica, mientras que la otra entidad que se opone a la demanda (PRISA) invocó similares argumentos contra ésta, alegando también falta de legitimación del recurrente.

La invocada inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto, por la alegada falta de legitimación activa del recurrente, merece, sín duda, un examen y una solución prioritarios, en cuanto que sólo en el cauce de un procedimiento admisible y admitido podrian enjuiciarse y resolverse cuestiones de fondo, en el sentido propio de éste, y, si bien se observa, resulta que el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, viene a fundamentar tal pretendida ausencia de legitimación activa en el recurrente en que es "inadmisible" que se vulnere el derecho de libre expresión mediante la radiodifusión en onda media del demandante, o que se atenta a su libertad de pensamiento en sus convicciones democráticas, cuando el negocio jurídico realizado es el de mera venta de un paquete minoritario en una empresa mercantil, según dice el Abogado del Estado, de tal forma que, aunque el recurrente hubiera adquirido la propiedad, no podría imponer sus criterios de gestión o de expresión en la sociedad, ya que, conforme la legislación societaria, los acuerdos se adoptan por mayoría que él estaría lejos de ostentar, así como sosteniendo, la propia Administración del Estado, que incurrre el actor en un cierto confusionismo al ligar la venta de participaciones sociales con el otorgamiento de una concesión administrativa, por ser el procedimiento aplicable el previsto por la Ley del Patrimonio del Estado (art. 2) y al dejar expresamente la Ley de Contratos del Estado fuera de su ámbito de aplicación la resolución recurrida (art. 2, 8 y regla 2ª del art. 4), mientras que la representación de PRISA apoya la inadmisión del recurso en la misma falta de legitimación por entender que el demandante no ha acreditado un concreto interés en la actividad de comunicación ni que cuenta con la capacidad económica necesaria para poder concurrir a un eventual concurso, de modo que, en principio, ambas partes demandadas vienen a apoyar dicha ausencia de legitimación en aspectos que, o son de fondo, en la versión más genuina de este término, o se hallan íntimamente vinculadas al mismo, lo que de por sí podría dar lugar al rechazo de tal causa de inadmisibilidad.

Ocurre, por el contrario, que tal como se formulan las pretensiones de la demanda y se plantean, acertada o desacertadamente, las cuestiones de fondo por parte del actor --que sobre eso versará el enjuiciamiento de aquéllas-- sí parece concurrir en éste un cierto grado de interés legítimo cuando pretende una declaración de nulidad de las enajenaciones con base en los fundamentos que esgrime y con la consiguiente posibilidad de que, en su beneficio, pudiera convocarse el concurso que postula y en el que, en su caso, él pudiera intervenir, de modo que, prescindiendo ahora de cualquier aspecto que con el fondo se relacione, existe legitimación en el demandante al ponderar que en lo que se refiere al interés legítimo, concepto más amplio que el de directo al que expresamente se refería en su anterior redacción el art. 28, 1,

a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en su versión aplicable, ha de tomarse en consideración que aquél equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, en su caso, al prosperar ésta (sentencias del Tribunal Constitucional 143/87, 60/82, 62/83, 257/88 y 97/91, y de esta Sala de 22 de Diciembre de 1.997, entre otras), debiendo entenderse que tienen tal interés legítimo aquellas personas que son o pueden ser titulares de un interés propio distinto del de cualquier ciudadano, porque tal concepto abarca cualquier situación jurídica individualizada que se caracterice, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otra parte, de consistencia y lógica jurídico--administrativa propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos --que se reconocerán o no, pero por razones de fondo--, aunque no baste el deseo de que prevalezca la legalidad, pues ello sólo es suficiente en supuestos de acción popular o en los más limitados y específicamente previstos de acciónpública, lo que obliga a que la respuesta al problema de la legitimación deba ser casuística, aunque, en todo caso, no pueda negarse cuando exige cualquier examen del fondo de la cuestión, porque entonces se halla en íntima relación con ésta, que debe resolverse en el cauce del examen que corresponde, lo que ha de determinar el rechazo de la causa de inadmisibilidad que se invocó.

El fondo propio de la cuestión impone el examen de las alegaciones que la parte recurrente plantea en su demanda, al margen de que el suplico de ésta contenga, en concreto, una petición de anulación de la enajenación cuando más adecuado sería solicitar la anulación de los actos administrativos recurridos, y al margen, también, de que en su recurso ordinario ante la Administración --en que sí se pedía la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros-- no se invocaran los argumentos que luego se esgrimen en la demanda, puesto que, en definitiva, en ésta se alude a la anulación o a la nulidad de los Acuerdos que se impugnan, y en la misma demanda más que "nuevas" cuestiones, lo que se invocan son "nuevas" argumentaciones, no alegadas en el recurso de reposición, mas en lo que atañe a ese fondo conviene precisar, antes de cualquier otra consideración, porque entendemos que es la clave de la decisión que se adopte, que lo que se cuestiona no es una concesión administrativa de un servicio de radiodifusión, sino, justamente, un acto de enajenación de participaciones sociales, títulos representativos del capital de una sociedad, en los términos claramente expuestos, lo que excluye la procedencia de entender aplicables preceptos y resoluciones jurisdiccionales invocados por el recurrente, así como de examinar antecedentes que en nada conciernen a la real entidad de esos actos que se impugnan por los que, respectivamente, el Consejo de Ministros autorizaba al Ministerio de Economía y Hacienda, a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado, para enajenar directamente las acciones representativas del 25 por ciento del capital social de la Sociedad Española de Radiodifusión, S.A. (SER) a Promotora de Informaciones, S. A. (PRISA), accionista mayoritaria de la Sociedad, y se inadmitía y se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por el también ahora recurrente.

Desde esta perspectiva, única posible, en vista de lo que en realidad es objeto del recurso, sin necesidad de extensas consideraciones basta con señalar que las alegaciones del recurrente sobre pretendida vulneración de los arts. que cita de la Ley de Contratos del Estado y de su Reglamento, sobre su derecho a la libre expresión, sobre preceptos de la Constitución y de la Convención de los Derechos Humanos, sobre el procedimiento, sobre la procedencia del concurso público, sobre igualdad y sobre otros extremos, no pueden ser acogidas por esta Sala, como tampoco la referida a la necesidad de Ley Orgánica, puesto que, a la vista de tal objeto preciso de los recursos, y excluída la aplicabilidad de la Ley de Contratos del Estado por razón de los arts. 2, 8 y art. 4, regla 2ª, es la Ley de Patrimonio del Estado la que ha de regir aquella enajenación, en primer término, y han de rechazarse, también a la vista de aquel objeto, todos los argumentos que se esgrimen en torno a una concesión administrativa que, insistimos, no se ha producido, y a documentos que no interesan, o que sí se aportaron.

Ya en concreto, resulta, pues, que, a tenor de lo que se desprende de los arts. 6, 3 de la Ley General Presupuestaria 11/77, y 103 y 104 de la Ley de Patrimonio del Estado, en su versión aplicable y en lo que atañe a la venta de títulos representativos de capital propiedad del Estado con relación a empresas que no se coticen en bolsa, la enajenación se efectuará mediante subasta pública, a menos que el Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, acuerde la adjudicación directa, que es lo que aquí sucedió por razones que con claridad se explican en los Acuerdos recurridos, referidas a que ello se consideraba más aconsejable para los intereses patrimoniales del Estado, a que la enajenación directa a la Sociedad PRISA tuvo lugar porque era accionista mayoritaria en la SER, a que era la única que había mostrado su interés, y a que las condiciones de su oferta eran aceptables para la Dirección General del Patrimonio del Estado, teniendo en cuenta los beneficios futuros de la participación, con otras consideraciones que no han sido eficazmente desvirtuadas, de modo que, por un lado, concurre la habilitación normativa precisa para la adopción de tales acuerdos, y que, por otro lado, sí se justifica de modo adecuado el contenido y el sentido de aquéllos, lo que, obviamente, excluye que se haya prescindido del procedimiento "legal", como pretende la parte recurrente, que se haya incumplido el procedimiento, y que sea irregular la valoración, al no haber razones, en cuanto a esta alegación, que la justifiquen, a tenor de los documentos y de los argumentos exgrimidos de contrario.

Los argumentos del recurrente sobre un trato desigual, sobre el derecho a la expresión e información, y sobre la necesidad de Ley Orgánica, han de ser igualmente rechazados, puesto que, siempre en consideración a lo que realmente es objeto del recurso --venta de acciones en las condiciones expuestas--, la igualdad ni siquiera sería examinable sí, como aquí, no se invoca un término de comparación válido para llegar a la conclusión de que se ha producido un trato desigual en supuestos iguales, mientras que el referido derecho fundamental en ningún caso puede resultar vulnerado cuando la enajenación discutida no ha supuesto una alteración de la composición del accionariado al otorgarse una mayoría en el capital social a quien ya la ostentaba, y por razón de que en la exigencia de Ley Orgánica pretendida por eldemandante parte éste de que concurre el otorgamiento de una concesión administrativa, que --se insiste una vez más-- aquí no se ha producido, si bien ha de ponderarse, en especial, que en ninguno de los supuestos en que se requiere Ley Orgánica, a tenor del art. 81, 1 de la Constitución, halla adecuada cabida el contenido de los Acuerdos impugnados, lo que ha de determinar la desestimación del recurso, rechazando la pretensión de indemnización por esta razón.

A los efectos del art. 131, 1 de la Ley de esta Jurisdicción no se aprecian motivos determinantes de un especial pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;