STS 1387/2000, 14 de Septiembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm.8 de Cádiz incoó Sumario con el núm.2/97 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 17 de Noviembre de 1.998, por la que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento en Jose Carlos

   , a la pena de once años y tres meses de prisión y multa de treinta millones de pesetas, y a Jesús Luis a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y multa de dos millones de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de setenta días en caso de impago.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "En fecha no concretada pero en todo caso a mediados de 1.996, el procesado Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con terceras personas, que no han sido identificadas, para colaborar activamente, a cambio de cantidades de dinero que no han sido precisadas, en el tráfico de cocaína procedente de Colombia y con destino, la ciudad de Cádiz. Para ello, Jose Carlos abrió en la Oficina Central de correos un apartado postal, en concreto el número 408, en fecha 7 de Marzo de 1.997, en donde recibiría los envíos de sustancia estupefaciente y tras recogerlos, los entregaría a esas personas no identificadas para su posterior distribución. Además, por sugerencia de éstas, Jose Carlos , se encargaría de contactar con otras personas y poder operar mejor en el citado tráfico. Así las cosas, el citado acusado contactó con los también acusados Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, y posteriormente con el hermano de este, Lucas , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por numerosas sentencias, no computables a efectos de reincidencia, quienes siendo conocedores del uso y destino de los apartados postales, pero desconociendo el lugar de donde iban a ser enviados, y a cambio de dinero, aceptaron abrirlos; concretamente, el apartado nº 197, el día 7 de Marzo de 1.997 a nombre de Jesús Luis y el apartado nº 166 el día 11 de Abril de 1.997, a nombre de Lucas , entregándoles ambos las respectivas llaves a Jose Carlos .Montada la anterior infraestructura, se ha producido los siguientes envíos de cocaína desde diversas localidades de Colombia: a) Un envío a finales de abril de este año, sin que se tenga constancia del número del apartado, destinatario del paquete, ni de cuantía de sustancia estupefaciente, por el que percibió Jose Carlos , 100.000 ptas. Otro envío, a través de carta, cuya presencia de cocaína fue detectada por las autoridades aduaneras londinenses en el aeropuerto de Gatwick, procedente de Colombia y dirigido a Jesús Luis , apartado de correos nº 197 de Cádiz, que motivó por parte de la Policía la solicitud de "entrega controlada" a esta Fiscalía de Cádiz, quien la autorizó en fecha 9 de junio de 1.997. Dicho paquete llegó al aeropuerto de Jerez de la Frontera a las 19,45 horas del día 16 de Junio de 1.997, siendo recogido por miembros de la policía y puesto a disposición de la autoridad judicial quien a su vez lo entregó al Jefe de Grupo Policial para que se procediera a culminar la entrega ordinaria al destinatario. Sobre las 16,10 horas del día 20 de Junio de 1.997, el acusado Jose Carlos , se dirigió a la Oficina Central de correos y tras abrir el apartado nº 166 y no encontrar nada, abrió el nº 197, en donde se encontraba la carta dirigida a Jesús Luis y tras cogerla, fue detenido por miembros de la policía que habían montado servicio de vigilancia ocupándose entre otros efectos 16.000 ptas. Procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes y un vehículo con matrícula SE-0583-AH que estaba estacionado en las proximidades de la Oficina de Correos y que era utilizado por esta para auxilio de estas actividades. Paralelamente también fue detenido el destinatario del paquete Jesús Luis y en presencia de ambos acusados, la autoridad judicial procedió a la apertura del paquete detectándose un polvo blanco que tras sus análisis resultó ser cocaína con un peso neto de cuarenta y seis gramos y setecientos veintisiete miligramos (46'727 gr.) con una pureza de 83'24% y un valor aproximado de 560.724 ptas. C) Ante la sospecha de que en los referidos apartados postales se siguieran recibiendo paquetes o cartas con sustancia estupefaciente, al haber salido estos de Colombia antes de que se conocieran las detenciones practicadas, con fecha 23 de junio de 1.997, el titular del Juzgado nº 8 de Cádiz, dictó auto acordando detener e intervenir la correspondencia que se remitiera en los apartados postales nro. 166, 197 y 4º8 de la Oficina Principal de Correos y a tal fin ordenó la apertura de los mismos por funcionarios policiales, informando de su contenido que en caso de existir, sería inmediatamente puesto a disposición del Juzgado sin que en ningún caso se procediera a abrir la correspondencia. En cumplimiento de ello, los agentes nº 44.984 y 49.577 acudieron a la Oficina Principal de Correos sobre las 19,30 horas y tras abrir los 3 apartados postales, encontraron en el nº 197 (mismo en el que se encontraba el paquete anterior) una carta tamaño folio remitida desde Barranquilla (Colombia) por Gabino y dirigida a Jesús Luis , apartado de correos nº 197 y que inmediatamente fue entregada al titular del juzgado. Ese mismo día y en presencia de Jose Carlos y Jesús Luis se procedió a la apertura de la citada carta encontrando en su interior un polvo blanco que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso neto de cuarenta y ocho gramos y ciento un miligramos (48'101 grs) con una pureza del 53,80 % y un valor aproximado de 577.212 ptas. D) Finalmente, el 27 de Junio de 1.997, sobre las 12,30 horas miembros de la Policía recibieron una llamada telefónica de la Oficina Central de Correos, poniendo de manifiesto que en el apartado postal nº 408, se había recibido un paquete de mayor tamaño que el cajetín del apartado y que el mismo estaba depositado en las oficinas. Tras ser recogido por miembros de la policía, lo pusieron a disposición de la autoridad judicial. El mismo aparecía como destinatario Jose Carlos , apartado de correos 4º8 de Cádiz y procedente de Santa Fe de Bogotá remitido por Humberto , Carrera 96, 82-4º D de Quirigua (un pueblo de Colombia). el día 30 de ese mes y año, se procedió en presencia de Jose Carlos , a la apertura del paquete, encontrando en su interior diversos objetos de escritorio. Al día siguiente los miembros de la policía judicial nº NUM000 y NUM001 procedieron a un examen detenido de los objetos contenidos en el paquete y tras desmontar una de las bandejas para papeles de mesa de escritorio, se comprobó que la misma en su interior contenía una sustancia de color blanco envuelta en un plástico, lo que motivó que S.Sª suspendiese toda actividad sobre los objetos para continuarla en presencia de Antonieta . El día siguiente, y con presencia de éste, se procedió al desmontaje de los objetos de escritorio encontrando en el interior de los mismos bolsas que contenían polvo blanco que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso neto de ochocientos veintiséis gramos y noventa y nueve miligramos (826'99 gr) con una pureza que oscila entre los 29,83 y 73,34 % con un valor aproximado de 9.923.880 ptas."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 9 de Enero de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 10 de Mayo de 1.999, la Procuradora Dña.Esperanza Aparicio Florez, en nombre y representación de Jose Carlos y Jesús Luis , interpuso el anunciado recurso de casación articulado, en nombre de Jesús Luis , en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley por quebrantamiento del art. 24.2 CE en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Segundo, infracción de ley por inaplicación del art. 16.1 CP; y en nombre de Jose Carlos interpuso recurso de casación articulado en un único motivo por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 CP.5.- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 16 de Junio de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de ambos recursos y, subsidiariamente la impugnación de todos sus motivos.

6. - Por Providencia de 22 de Noviembre de 1.999 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente y por otra de 10 de Febrero del presente año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 1, siendo suspendido por Providencia de 25 de Febrero y señalándose nuevamente para el pasado día 6 del presente mes, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el recurso interpuesto en nombre de Jose Carlos se ha articulado un solo motivo de casación en el que, al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 74 CP, lo que quiere decir que la queja de este recurrente se concreta en la calificación como delito continuado de una conducta en que el tráfico de estupefacientes realizado por el mismo se ha mantenido durante cierto tiempo -de Marzo a Junio del mismo año- manifestándose en cuatro operaciones que tuvieron como objeto la misma sustancia y que se desarrollaron con arreglo al mismo "modus operandi". El motivo debe ser estimado. De acuerdo con la más reciente doctrina de esta Sala -Sentencias de 18 de Marzo y de 30 de Septiembre de 1.999 y 24 de mayo de este mismo año- el delito previsto en el art. 368 CP tiene una peculiar estructura que, en la mayoría de los casos, presenta una cierta resistencia a ser objeto de la agravación punitiva que comporta la figura del delito continuado. Y ello es así porque el delito de tráfico de estupefacientes se realiza frecuentemente mediante una actividad prolongada en el tiempo a la que el sujeto activo se dedica, no sólo porque supone una concatenación más o menos compleja de actos individuales sino porque constituye, en sí mismo, un comportamiento que en raras ocasiones es esporádico o aislado. La propia descripción legal del tipo así lo pone de relieve puesto que el mismo se realiza mediante la ejecución de "actos" -en plural- "de cultivo, elaboración o tráfico", formas de comisión que casi inevitablemente evocan actividades que se mantienen a lo largo del tiempo. A lo que cabe añadir que la mayor intensidad de la lesión del bien jurídico protegido, que normalmente es consecuencia de la continuidad delictiva, se produce en los delitos de tráfico de estupefacientes mediante la difusión, real o potencial, de una mayor cantidad de las sustancias tóxicas objeto de cultivo, elaboración o tráfico, aspecto de la infracción criminal que ya recibe adecuada respuesta punitiva con la previsión en el art. 369.3º CP del tipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de drogas sobre la que ha recaído el delito. Estimado este motivo de impugnación y declarada indebida la aplicación del art. 74 CP a los hechos declarados probados, será forzoso para esta Sala realizar una nueva individualización de la pena que debe ser impuesta al recurrente, de acuerdo con los criterios que parece guiaron en este particular al Tribunal de instancia, aunque la aplicada en la Sentencia recurrida podría ser mantenida, en principio, con arreglo a las normas generales de dosimetría penal. Si a este recurrente, en efecto, se le ha impuesto en la Sentencia recurrida, además de la pecuniaria correspondiente, la pena de once años y tres meses de prisión, que es el límite mínimo de la mitad superior de la pena legalmente prevista para el delito apreciado según los arts. 368 y 369.3º CP, una vez inaplicada la agravación establecida en el art. 74 CP y desaparecida la necesidad de situar la pena en su mitad superior, ésta habrá ser impuesta ahora dando a la atenuante concurrente el mismo efecto que le dio el Tribunal "a quo", en el límite mínimo de la mitad inferior, esto es, en la magnitud de nueve años de prisión. Así se hará en la segunda Sentencia que dictemos a continuación de ésta.

2. - En el recurso de Jesús Luis han sido articulados dos motivos de impugnación en el primero de los cuales, que se ampara simultáneamente en el art. 849.1º LECr y en el 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No niega este recurrente la certeza de que abrió, poco antes de producirse los hechos que han dado lugar a su condena, un apartado postal por indicación de Jose Carlos , al que entregó la llave del mismo, y que en dicho apartado se recibieron después sendos envíos de cocaína procedentes de Colombia. Lo que niega -y de lo que sostiene ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida sin que de ello exista prueba en el procedimiento de instancia- es que conociese la finalidad a que estaba destinado el citado apartado postal. No puede decirse, sin embargo, que sobre dicho particular no haya tenido a su disposición el Tribunal de instancia elementos acreditativos que, mediante una racional valoración, le hayan permitido llegar al convencimiento que se expresa en la declaración probada de su Sentencia. Entre tales elementos destaca la declaración de Jose Carlos que relató cómo llegó a un acuerdo con este recurrente para que abriese un apartado de correos a su nombre, poniéndole al corriente del destino que se le daba y entregándole cierta cantidad de dinero para que lo hiciese. Alega el recurrente que la declaración de un coimputado, como es Jose Carlos , ha de ser objeto de un cuidadoso análisis por no constituir un medio ordinario de prueba. Así es, en efecto. La manifestación de un coimputado no tiene normalmente, por sí sola, virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción deinocencia, por lo que es preciso, para que le sea reconocido este efecto, que esté corroborada por datos objetivos o indicios racionalmente concluyentes. Pero si lo está, el Tribunal de instancia podrá estimar dicha declaración como prueba de cargo -que en este caso no será un mero indicio sino prueba directa- y llegar a la convicción en conciencia de que la misma refleja la realidad de lo ocurrido. Esto es lo que ocurre en el supuesto ahora sometido a nuestra censura, en que el Tribunal pudo ponderar, junto a lo dicho por Antonieta , la escasa verosimilitud de las explicaciones de este recurrente e incluso su propia confesión de que conoció "a posteriori" el destino del apartado postal pese a lo cual no canceló el contrato. No podemos estimar, en consecuencia, que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente puesto que la declaración de su culpabilidad se ha hecho sobre la base de una prueba celebrada legítimamente en el acto del juicio oral y valorada de acuerdo con las reglas del buen sentido. El primer motivo del recurso debe ser rechazado.

3. - En el segundo motivo, residenciado en el art. 849.1º LECr, denuncia el recurrente una infracción, por indebida inaplicación, del art. 16.1 CP puesto que, a su entender, las dos operaciones de tráfico que se realizaron enviando cocaína a su apartado de correos no alcanzaron el grado de consumación quedándose en el de tentativa. El motivo no puede ser acogido aunque, como veremos, a este recurrente le alcanzarán los beneficios derivados de la estimación del único motivo del recurso primeramente examinado. El recurrente no ha sido considerado autor sino cómplice del delito enjuiciado, por lo que el grado de perfección del delito que a título de cómplice se le ha atribuido no puede depender de que aquél tuviese o no real acceso a la droga objeto del tráfico sino de que éste alcanzase objetivamente el estadio en que todos los elementos del tipo se realizan. Como se recuerda, entre otras, en la S. de 11-11-99, la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado reiteradamente que el delito de tráfico de drogas sólo admite, por lo general, la forma consumada por tratarse de un delito de mera actividad o riesgo abstracto que no requiere un resultado más allá de la conducta típica definida, por lo demás, en términos sumamente amplios en el art. 368 CP, de tal modo que sólo en casos excepcionales se han admitido formas imperfectas de ejecución. En los supuestos de envío de droga, tiene declarado también esta Sala que el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los que la envían y los que la han de recibir, puesto que en virtud del acuerdo la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios -SS. de 21-10-93, 12-9-94 y 4-11-97- por lo que es indiferente que estos alcancen la detentación física del producto, insistiéndose en la S. de 21-6-97 en "el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido". A la vista de esta doctrina, no puede plantear la menor duda el grado de consumación a que llegó el delito en que este recurrente participó como cómplice, puesto que, según se dice en la declaración de hechos probados, Jose Carlos , condenado como autor de la infracción, contactó con personas para que le enviasen cocaína desde Colombia a distintos apartados de correos, realizándose efectivamente los envíos, aunque en los dos casos en que la droga fue consignada al apartado postal de este recurrente la vigilancia policial sólo permitió una entrega controlada de la ilícita mercancía. No se agotó, pues, pero sí se consumó jurídicamente el tráfico de estupefacientes al que este recurrente prestó su colaboración.

4. - Ahora bien, habiendo sido condenado Jesús Luis como cómplice de un delito continuado de tráfico de drogas y declarada en el primer fundamento jurídico de esta Sentencia la improcedencia de apreciar en este caso la continuidad delictiva, debe ser considerada también indebida con respecto a él la aplicación del art. 74 CP, lo que necesariamente ha de conducir a una nueva individualización de la pena puesto que ha desaparecido, en la que haya de ser impuesta, la causa de agravación establecida en aquella norma. Como quiera que en la Sentencia recurrida, cuyos criterios de individualización no pueden ser modificados por esta Sala, se ha impuesto a este recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 63 CP para los cómplices, la pena inferior en grado a la establecida por el art. 368 CP para el delito apreciado, pero en su mitad superior sin duda por aplicación de la regla contenida en el art. 74.1 CP relativa al delito continuado, parece obligado que en nuestra segunda Sentencia se le imponga la misma pena pero no en su mitad superior sino en la inferior, sustituyendo concretamente la de dos años y cuatro meses de prisión por la de un año y seis meses.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Jose Carlos y Jesús Luis contra la Sentencia dictada, el 17 de Noviembre de

1.998, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Sumario núm. 2/97 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de la misma ciudad, en que fueron condenados, como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento en Jose Carlos

, el primero a la pena de once años y tres meses de prisión y multa de treinta millones de pesetas, y el segundo, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y multa de dos millones de pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la citada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustadaa derecho y declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil.

En el Sumario incoado por el Juzgado de Instrucción núm.8 de Cádiz con el núm.2/97, seguido contra Jose Carlos , con DNI núm. NUM002 , hijo de Juan Ramón y de María Consuelo , nacido el día 22-11-1968 en Marín (Pontevedra), sin antecedentes penales y Jesús Luis , con DNI núm. NUM003 , hijo de Emilio y Flor , nacido el 25 de Septiembre de 1.963 en Cádiz, dictó Sentencia la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiez el 17 de Noviembre de 1.998, por la que condenó a los procesados como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento en Jose Carlos , el primero, a la pena de once años y tres meses de prisión y multa de treinta millones de pesetas, y el segundo, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y multa de dos millones de pesetas, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron proceden a dictar esta segunda, bajo la misma Ponencia, y con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de nuestra Sentencia anterior y, en tanto no sean contradictorios con aquélla, los de la Sentencia de instancia.

En su virtud, los hechos probados son constitutivos de un delito, no continuado, previsto y penado en el art. 368 CP referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del que es autor el procesado Jose Carlos , para el que el delito debe considerarse igualmente comprendido en el art. 369.3º CP, siendo cómplice del delito el procesado Jesús Luis , al que no se imputa el tipo agravado comprendido en el precepto últimamente citado.

De acuerdo con los criterios de individualización seguidos por el Tribunal de instancia, procede imponer al procesado Jose Carlos la pena de nueve años de prisión y al procesado Jesús Luis la de un año y seis meses de prisión, manteniéndose las penas pecuniarias impuestas en la Sentencia parcialmente rescindida.

III.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Carlos y Jesús Luis , como autor y cómplice criminalmente responsables, respectivamente, de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión y multa de treinta millones de pesetas al primero y un año y seis meses de prisión y multa de dos millones de pesetas con apremio personal subsidiario de setenta días en caso de impago al segundo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.