STS, 23 de Mayo de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:4151 |
| Número de Recurso | 6672/1994 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 6672/94 interpuesto por Dª. Virginia , que actúa representada por el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro, contra la sentencia de 11 de mayo de
1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 667/92, en el que se impugnaba la resolución de 20 de febrero de 1.992, de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid, que en alzada confirmaba la anterior de 12 de agosto de 1.991, de la Dirección General de Salud, que había denegado la autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en Villaviciosa de Odon (Madrid). Siendo parte recurrida la Comunidad de Madrid que actúa representada por su Letrado.
Por escrito de 9 de abril de 1.992, D. Virginia , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 20 de febrero de 1.992, de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid, relativa a denegación de apertura de farmacia en Villaviciosa de Odon, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 11 de mayo de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Avila del Hierro, en nombre y representación de Doña Virginia , contra la resolución del Director General de Salud de fecha 17 de enero de 1990 confirmada en alzada por acuerdo del Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid de fecha 5 de julio de 1.990, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a Derecho. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas en esta instancia".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 12 de julio de 1.994, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 2 de septiembre de 1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se estime el recurso, se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva la cuestión conforme al suplico de la demanda. En base a un primer motivo de casación en el que se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia sobre su aplicación.
Las parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa la desestimación del mismo.
Por providencia de 9 de marzo de 2.000, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de mayo del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó los acuerdos impugnados que habían denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Villaviciosa de Odon, valorando en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, que no existe núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, y, que la zona donde se pretende la instalación de la nueva farmacia está a tan sólo 175 y 110 metros de las farmacias ya en actividad, en las calles Lacedan y Gredos s/n. Haciendo constar además que la sección 8ª de esta misma Sala por sentencia de 31 de marzo de 1.992, desestimó un recurso interpuesto por la Sra. Virginia contra una resolución administrativa denegatoria de la solicitud de farmacia por la misma vía el presente caso, en la misma sección del municipio de Villaviciosa de Odon.
Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, conviene señalar que mientras el recurrente impugnaba en el recurso las resoluciones de 20 de febrero de 1.992 y de 12 de agosto de
1.991, de la Dirección General de la Salud, la sentencia recurrida se refiere a las de 17 de enero de 1.990 y de 5 de julio de 1.990, pero tal anomalía, que no ha sido advertida por ninguna de las partes, puede ser debida a que en la sentencia recurrida por error se han consignado como resoluciones impugnadas, las mismas que aparecen en la sentencia de 31 de marzo de 1.992, que la propia sentencia recurrida refiere y que resolvía un supuesto similar entre las mismas partes. Pero tal anomalía, carece de transcendencia, no ya porque ninguna de las partes ha hecho alegación alguna al respecto, sino además, por cualquiera que haya sido la causa de esa diversa identificación de las resoluciones impugnadas, es lo cierto, que la sentencia recurrida resuelve la cuestión planteada por el recurrente en esta litis, y éste, en su escrito de preparación y formalización del recurso de casación, analiza y valora los fundamentos de la sentencia aquí recurrida.
En el primer y único motivo de casación el recurrente al amparo del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, haciendo un análisis relativo a tres puntos A) El concepto de núcleo de población en la legislación farmacéutica; B) Del concepto jurídico indeterminado "núcleo de población"; y C) De la distancia con respecto a otras farmacias.
Y procede rechazar tal motivo de casación, porque la sentencia recurrida, a pesar de que en su Fundamento de Derecho parece referirse en primer lugar al régimen de distancias, es lo cierto, que después en el mismo Fundamento de Derecho y con toda claridad valora, la no existencia en el caso de autos de núcleo de población separado y para la concreción del mismo, aplica la reiterada jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, sobre que no es exigida para la existencia del núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, una dificultad de acceso que implique aislamiento y si la existencia de una dificultad superior a la normal, que puede ser inconveniente arquitectónico, circulatorio o de cualquier otra naturaleza. Y concluye, estimando, la sentencia recurrida, que en el presente supuesto no concurren esas dificultades, de acuerdo con la prueba obrante, citando el informe del Aparejador Municipal de 15 de abril de 1.989, el silencio del actor y las características de los viales idénticas a las del resto de la población aunque se trate de carreteras interurbanas.
Por todo lo que se puede apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, de un lado, porque la Sala aplica para definir el concepto de núcleo, la doctrina reiterada de esta Sala habida en relación con el artículo 3,1,b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de otro, porque si a partir de las pruebas obrantes, estima comprobado que en el presente supuesto no concurren los presupuestos exigidos para integrar el concepto de núcleo de población a los efectos el servicio farmacéutico, esta Sala en casación, máxime cuando no se ha cuestionado en forma la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de Instancia, -que es por otro lado el que tiene atribuida la competencia y la potestad para fijar los hechos y valorar la prueba-, ha de partir de la realidad apreciada y fijada por el Tribunal de Instancia, y por tanto si los habitantes del núcleo propuesto no tienen dificultad alguna - al menos según lo valorado por la Sala de Instancia - para acceder a las farmacias ya existentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 3,1,b) del Real decreto 909/78, no se puede hablar de la existencia de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, pues esta Sala reiteradamente ha declarado, en doctrina consolidada, que para la existencia del núcleo de población a que el artículo 3,1,b) es preciso acreditar que los habitantes de ese núcleo, al menos dos mil, tengan que soportar o superar una dificultad superior a la normal para la obtención del servicio farmacéutico.
Sin olvidar, que la sentencia recurrida también refiere, que en la zona donde se pretende instalar la nueva oficina de farmacia, hay dos farmacias instaladas a menos de 200 metros, y si bien es cierto que la distancia de 500 metros lo es respecto a la farmacia más próxima, no hay que olvidar, que esta Sala,también reiteradamente ha declarado, que el mejor servicio, por medio de la apertura de nueva farmacia, ha de alcanzar a todos los habitantes del núcleo propuesto, y que, no se pueden computar los habitantes más próximos a farmacias ya instaladas pues la mayor proximidad es presunción del mejor servicio, y por tanto a partir de tal doctrina la existencia de las dos farmacias próximas, una a 175 metros y otra a 110 metros, ha de influir en la delimitación y determinación del nuevo núcleo.
Por último, es preciso recordar, que esta Sala aplicando aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras sentencia de 24 de julio de 1.994, que ha admitido la vigencia y aplicación del régimen de apertura de farmacias establecido por el Real Decreto 909/78, ha declarado, en sentencias de 18 de junio de 1.990, 3 de julio de 1.990 y 4 de febrero de 1.991, que los principios constitucionales, más atrás citados y que invoca el recurrente, lejos de imponer su radical e incondicional aplicación requieren y consienten que se atemperen y armonicen con la especifica normativa, en este caso el Real Decreto 909/78; que los principios constitucionales en cuanto programáticos siempre han de completarse por la respectiva norma legal que los desarrolle, y en fin, en sentencias de 4 de febrero de 1.991, 8 de junio de
1.999 y 8 de febrero de 2.000, que los principios pro apertura y pro libertate se han de aplicar en términos de subsidiaridad, para completar la norma y no para desconocerla o alterarla y para resolver en fin los casos limites o dudosos.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Virginia , que actúa representada por el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro, contra la sentencia de 11 de mayo de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 667/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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