STS 1683/2000, 7 de Noviembre de 2000

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. p del art. 849.1 de la L.E.Criminal, por entender se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de la C.Española) al haberse producido una intromisión ilegítima en la esfera de la protección de este derecho fundamental.

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. o del artículo 849.1 de la L.E.Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión artículo 24.1 de la Constitución española) con derecho a un proceso público sin dilaciones y con todas las garantías, presunción de inocencia, que se considera vulnerado.La representación de Pedro Miguel Y Sofía , basó su recurso de casación en los siguientes

MOTIVOS:

Se formula por el cauce especial del art. 5, número 4 de la L.O.P.J. denunciándose la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18 número 2º de la Constitución.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.

Se formula por el cauce especial del art. 5, número 4 de la L.O.P.J. denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para los recurrentes.

Se formula por el cauce especial del art. 5, número 4 de la L.O.P.J.denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24, párrafo 1º de la Constitución, el derecho a la defensa y en definitiva, el derecho a valerse de todos los medios de prueba con posible contradicción desde la primera fase instructora, es decir el derecho de la defensa a conocer las diligencias probatorias inculpatorias desde la misma fase de instrucción y poderlas contradecir proponiendo otras.

Por el cauce especial del art. 5, número 4º de la L.O.P.J. por no existir una actividad probatoria mínima en que fundamentar un fallo condenatorio, para la recurrente Sofía como autora de un delito contra la salud pública del art. 368 del código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por considerar a la recurrente autora de un delito contra la salud pública cuando su conducta es típica de un encubrimiento impune del art.454 del Código Penal, por lo que ha infringido por no aplicación, dicho precepto y por aplicación indebida el art. 28 del mismo Código legal.

La representación de Carlos Jesús Y Jesús María basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO y

Aplicables a Carlos Jesús .- Se formulan por el cauce especial del art. 5, número 4 de la L.O.P.J. denunciándose la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 número 2 de la Constitución.

Por el cauce casacional del art. 5, número 4 de la L.O.P.J.denunciándose la infracción del art. 24 párrafo 2º de la Constitución que consagra el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías legalmente establecidas.

Se formula por el cauce especial del art. 5. número 4 de la L.O.P.J., denunciando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se formula por el cauce del art. 5, número 4 de la L.O.P.J. y en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 párrafo 1º de la Constitución.

MOTIVO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY APLICABLE A Jesús María .

Por la vía del número 1º del art. 849 de la Ley rituaria, articulándose dicho motivo de casación por infracción de ley, ya que a pesar de estar absuelto el recurrente del delito contra la salud pública del que venia siendo acusado, nada refiere la sentencia acerca de la devolución de los efectos intervenidos durante el registro practicado en su domicilio, por lo que se incide en infracción de ley, por aplicación indebida del art. 127 del código Penal, ya que el comiso sólo procede en los casos en que se imponga una pena.

La representación de Gabriel , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, que garantiza el principio de tutela judicial efectiva.

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución que garantiza el principio de presunción de inocencia.

Al amparo del art. 5, párrafo 4º de la L.O.P.J. por vulneración de precepto constitucional, en concreto el art. 24 párrafo segundo de la Constitución Española, derecho a un proceso con todas las garantías.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuesto, solicita su inadmisión. Igualmente son instruidos de sus recursos respectivos los recurrentes. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 23 de octubre del presente año.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Cristobal , por vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, alega nulidad de la resolución judicial que autorizó la entrada y registro en el domicilio de Jesús María y Sofía donde fué detenido el recurrente cuando se encontraba obteniendo cocaína por separación de los soportes textiles en que había sido transportada, por haberse dictado dicha resolución en un procedimiento que se inició como diligencias indeterminadas, y únicamente se transformó en diligencias previas con posterioridad a la práctica del registro.

El motivo no puede prosperar pues constituye una reiterada doctrina de esta Sala (Auto de 18 de junio de 1992, sentencia de 5 de julio de 1993, 5 de mayo, 14 de junio y 18 de octubre de 1995, 18 de julio, 11 y 16 de diciembre de 1996, 18 de septiembre de 1997, 16 de febrero de 1998, 18 de octubre de 1999 (nº 1473/99), 14 y 29 de febrero del año 2000 (nº 1605/99 y 329/2000), que lo materialmente relevante a los efectos del respeto al derecho fundamental invocado es que la resolución se haya adoptado por el Juez competente dentro de un proceso penal por delito, no siendo determinante de la nulidad la denominación formal de las diligencias que figure impresa en la carpetilla, que en ocasiones por razones de urgencia se registran indebidamente como "indeterminadas", sinó la naturaleza real del procedimiento, que al constituir un proceso penal abierto por el Juez competente para la investigación inicial de un hecho delictivo, constituye, en realidad, un procedimiento penal de diligencias previas bajo la incorrecta denominación de "indeterminadas".

En el supuesto actual consta que las denominadas inicialmente diligencias indeterminadas se transformaran en diligencias previas poco despúes, por lo que -sin perjuicio de reiterar a los Jueces de Instrucción la necesidad de desterrar definitivamente esta irregularidad procesal (sentencias 14 de junio y 18 de octubre de 1995, entre otras) - no cabe estimar que dicha circunstancia, en sí misma, suponga violación del derecho fundamental invocado.

El segundo motivo del recurso, al amparo también del art. 5.4º de la L.O.P.J. y del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión (art. 24.1º Constitución Española), comprensivo, entre otros, del derecho de acceso al proceso y a los recursos, a la postulación, a la defensa y a la asistencia de Letrado/Procurador, derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, así como a la presunción de inocencia, todos los cuales se pretenden vulnerados por la tardanza del Juzgado Instructor en resolver de forma expresa acerca de la personación del Letrado y Procurador del recurrente así como sobre lo solicitado en diversos escritos, lo que a juicio del recurrente le pudo determinar indefensión por insuficiencia o tardanza en el acceso al proceso.

Como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en Sentencia nº 137/99, de 22 de julio) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española, ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

En el supuesto actual no cabe apreciar la concurrencia de la causa invocada para interesar la nulidadde todo el proceso. En efecto consta que los acusados estuvieron asistidos de Letrado desde su detención, y la demora en resolver de modo expreso sobre la personación -motivada por la apreciación por el Instructor de "defectos de postulación"- no impidió a la representación letrada del recurrente la presentación de los escritos que estimó procedentes en defensa de sus intereses. Con independencia de que se demorase su resolución, no se alega por la parte recurrente que hubiese diligencia alguna de Instrucción o de prueba para el juicio que interesase a la defensa y que haya sido denegada. Tras admitirse la personación formal continuó la práctica de la Instrucción, disponiendo la parte del tiempo necesario para solicitar diligencias, sin que conste ni se alegue por la parte recurrente que alguna de ellas hubiese sido denegada o se hubiese imposibilitado su práctica por la supuesta demora del Juzgado en resolver las peticiones de las partes.

La ausencia de intervención de la defensa en las actuaciones mientras éstas permanecieron secretas por resolución judicial expresa, constituye una consecuencia legal necesaria de dicha declaración (art. 302.2º de la L.E.Criminal), y en cualquier caso no pudo ocasionar indefensión cuando la propia parte manifiesta que no se practicaron diligencias relevantes durante el periodo de secreto. Por otra parte la sentencia condenatoria se funda, en realidad, en las pruebas recogidas por la Comisión Judicial durante el registro domiciliario previa la pertinente autorización; registro que no está afectado en absoluto por las supuestas demoras e irregularidades posteriores a las que se refiere el recurrente.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de los condenados Pedro Miguel y Sofía , al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. alega también vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio fundado en que supuestamente en el registro realizado en la vivienda de los recurrentes en el paraje denominado " DIRECCION000 ", del término municipal de Moguer, la policía no portaba mandamiento de entrada y registro, o que entró en la vivienda antes de que llegase la Comisión Judicial con el mandamiento.

El motivo carece de fundamento. La existencia del oportuno mandamiento está perfectamente documentada en las actuaciones y la realización del Registro a su amparo consta en el Acta correspondiente bajo la fé pública del Secretario Judicial. La Sala sentenciadora, valorando debidamente la prueba practicada, no estima acreditadas las alegaciones de los acusados sobre supuestas anticipaciones policiales en el Registro, (fundamento jurídico 1º, párrafo 2º), por lo que nos encontramos ante meras alegaciones exculpatorias carentes de fundamento fáctico.

El segundo motivo de recurso, que considera vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías por haber formado el Tribunal su convicción sobre la base de pruebas nulas depende en su fundamentación de la previa admisión del primero, por lo que, desestimado éste, se impone necesariamente su rechazo.

Lo mismo sucede con la alegación de supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia efectuada en el motivo tercero, que depende en su argumentación de la previa declaración de nulidad del registro. Nulidad que no procede declarar, como ya se ha expuesto.

El cuarto motivo del recurso alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva coincidiendo en su argumentación con el segundo motivo del anterior recurrente, por lo que procede su desestimación por las razones ya expuestas.

El quinto motivo, referente exclusivamente a la recurrente Sofía alega la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 7-4-92, 21-12-99 etc). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( SSTS. 22.9.92, 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

En el supuesto actual el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo suficiente, lícitamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, que ha apreciado con las ventajas que proporciona la inmediación, por lo que no concurre la infracción constitucional denunciada. Entre esaspruebas consta a través del Acta del Registro que la recurrente cedió su domicilio para que en él se realizase una compleja operación de extracción de cocaína de los soportes textiles en los que se había transportado ocultamente, encontrándose presente en el domicilio mientras que la operación se realizaba. La Sala sentenciadora pudo valorar de modo directo la declaración testifical de los agentes que practicaron el Registro dando cuenta de las operaciones que allí se estaban realizando, así como de los utensilios (cinco barreños o cubos en el cuarto de baño y un bol en la cocina) y productos químicos empleados, indudablemente con el conocimiento y consentimiento de la recurrente, e incluso de la actividad personal que ésta realizaba cuando los agentes penetraron en la cocina, prueba de cargo manifiestamente concluyente sobre la voluntaria participación de la acusada en los actos de favorecimiento o promoción del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, que han sido objeto de enjuiciamiento y condena.

El sexto motivo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega infracción del art. 28 del Código Penal del 95, por indebida aplicación, al estimar que la conducta de la recurrente arrojando al fregadero un frasco que contenía cocaína cuando se apercibió de la intervención policial debe encuadrarse como actos de encubrimiento impunes por razón del parentesco.

El motivo carece de fundamento pues la conducta de la recurrente no se limitó a dicha acción -indicadora únicamente de su conocimiento de la naturaleza de la actividad que se estaba realizando- sinó que consistió fundamentalmente en facilitar su vivienda para que se llevase a cabo, con su conocimiento y consentimiento, todo el complejo proceso químico y mecánico de recuperación de la cocaína de los soportes textiles que la tenían impregnada, lo que sin duda alguna constituye un acto claro de favorecimiento y facilitación del tráfico de estupefacientes, sancionado como autoría típica en el art. 368 del Código Penal 95.

En los primeros cinco motivos del recurso interpuesto por la representación de los acusados Carlos Jesús y Jesús María (supuesta infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a la presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva) se reiteran las alegaciones efectuadas en el recurso anterior, por lo que procede su desestimación por los motivos ya expresados.

El único motivo referido exclusivamente a Jesús María se formula por infracción de ley por el cauce casacional prevenido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal y denuncia la supuesta infracción del art. 128 del Código Penal (comiso) por estimar que la sentencia, pese a absolver al recurrente, nada resuelve sobre la devolución de determinados efectos intervenidos durante el registro y que afirma que son de su propiedad.

El cauce casacional prevenido impone el absoluto respeto de los hechos declarados probados y en ellos no consta la intervención de los objetos a que se refiere el recurrente (una furgoneta, un equipo fotográfico, unos prismáticos, unas joyas y determinada cantidad de dinero). En principio la resolución de comiso acordada en el fallo debe ponerse en relación con los efectos del delito relacionados en los hechos probados, pues sobre otros ajenos ni consta acreditada en la sentencia su procedencia del delito o su utilización en la ejecución del mismo, ni se motiva dicha relación. En consecuencia en ejecucion de sentencia deben quedar excluidos del comiso los efectos no relacionados en el relato fáctico, sin que ello implique la estimación del recurso o la modificación de la sentencia impugnada (ni de su auto de aclaración) pues ésta no puede extender los efectos de la pena de comiso a objetos o efectos que ni se relacionan en el "factum" ni se razona su relación directa con la actividad delictiva enjuiciada.

Cuestión distinta es que determinados efectos ocupados a los condenados puedan quedar afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias acordadas en el fallo (pero no "decomisados"), en cuyo caso el recurrente puede ejercitar en ejecución de sentencia las acciones oportunas (art. 996 y concordantes de la

L.E.Criminal) si estima que entre dichos efectos, ocupados a su esposa e hijos condenados en la sentencia y afectados al pago de las responsabilidades pecuniarias de éstos, se encuentran bienes de la propiedad exclusiva del recurrente no condenado.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, sin perjuicio de lo que acuerde el Tribunal de Instancia en ejecución de sentencia, conforme a los criterios anteriormente expresados.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Gabriel , en realidad por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal aunque también se haga referencia al principio general de tutela judicial efectiva del art. 24.1º de la Constitución Española, denuncia falta de claridad en los hechos probados.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, la falta de claridad se produce cuando en el relatofáctico o en los elementos fácticos comprendidos en los fundamentos jurídicos se provoca incomprensión, por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción jurídica elaborada posteriormente sobre el sustrato fáctico (Sentencia, entre otras, de 11 de marzo de 1997).

En el supuesto actual no concurre el vicio casacional denunciado, pues sin perjuicio de admitir que el relato fáctico podría haberse redactado de un modo más preciso y detallado, es lo cierto que resulta claro y suficiente a los efectos de la subsunción jurídica realizada: el recurrente, tras varios contactos en Madrid y Huelva con otros dos condenados, se concertó con ellos para la elaboración de cocaína mediante el procedimiento de decantar y desecar la droga que venía impregnada en unas prendas y tejidos introducidos ilegalmente en España, labor que realizaron en un laboratorio improvisado en la vivienda proporcionada por los otros acusados, tal y como habían convenido, en la noche del 17 de marzo de 1997 "procediendo a separar la cocaína de sus soportes", para lo cual disponían en el citado domicilio de los enseres y productos químicos necesarios.

De este relato se deduce suficientemente la autoría del acusado en un delito de elaboración de droga que causa grave daño a la salud con destino al tráfico, delito por el que ha sido condenado.

En consecuencia procede la desestimación del motivo. El hecho de que no se haya concretado la forma o el momento en que se introdujeron en España los tejidos impregnados con droga no afecta la claridad del relato ni impide la subsunción jurídica como delito del art. 368 del Código Penal 1995 pues para dicha subsunción es suficiente la participación en las labores realizadas en el improvisado laboratorio para extraer la cocaína con fines de distribución.

El segundo motivo de recurso alega la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo carece de fundamento pues el Tribunal dispuso de una prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada acerca de la presencia del acusado en el lugar donde se realizaron las labores de elaboración de cocaína mientras se realizaban las mismas, infiriéndose racionalmente de los contactos anteriores y ausencia de explicación alternativa, que su desplazamiento al lugar no tuvo otra finalidad que la de intervenir en dicha actividad.

El tercer motivo de recurso alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías interesando la declaración de nulidad de los registros efectuados. Como ya se ha expresado y prescindiendo de los demás registros que el Tribunal sentenciador no ha utilizado como prueba, en el relevante, es decir en el que se ocupó el laboratorio donde se elaboraba la droga, no cabe apreciar vicio alguno que justificase dicha solicitud de nulidad habiéndose practicado con la oportuna autorización judicial e incluso con la directa intervención de la Comisión Judicial, tal y como consta debidamente documentado en las actuaciones, por lo que el motivo debe ser necesariamente desestimado.

La resolución judicial en la que se decretó el Registro que "ex novo" impugna el recurrente en este trámite, dispone de una motivación sucinta pero suficiente, complementada con la solicitud a que se remite.

La alegación de "precipitación" de los agentes, adelantándose a la Comisión Judicial carece de sustento fáctico y está en contradicción con la fé pública judicial que acredita la conformidad del Registro a lo que se refiere en el Acta.

El supuesto incumplimiento de los requisitos del art. 569 de la L.E.Criminal constituye asimismo una alegación carente de fundamento pues el hecho de que en el Acta no se refleje la rápida intervención de uno de los agentes para impedir que se vertiese por el fregadero determinada sustancia es consecuencia del reflejo fiel por el Secretario de todo aquello contemplado directa y personalmente por el mismo pero no de incidencias producidas en una dependencia a la que el Secretario aún no había accedido (no puede pretenderse que sea éste y no los agentes, el que encabece la intervención ni que se encuentre simultáneamente en todas las dependencias de la vivienda).

Este elemento fáctico se ha acreditado suficientemente por prueba directa practicada en el acto del juicio oral y valorada por el propio Tribunal con las ventajas y garantías de la inmediación y la contradicción.

Procede, por todo ello la íntegra desestimación de la totalidad de los recursos interpuestos.

III.