STS 1018/2000, 12 de Junio de 2000
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2000:4805 |
| Número de Recurso | 899/1999 |
| Número de Resolución | 1018/2000 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la ACUSACIÓN POPULAR: ASOCIACIÓN VÍCTIMAS DEL TERRORISMO y el PROCESADO: Rogelio contra sentencia de la Audiencia Nacional, que condenó al mismo y a Eloy por delitos de colaboración con banda armada y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Vila Rodríguez y Dorremochea Aramburu, respectivamente.
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- El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó sumario con el número 7/96 contra los procesados Rogelio , Eloy , Flor , Luisa y Andrés y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 5 de marzo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Dentro de la organización armada denominada ETA, se encuentran los llamados "comandos operativos de liberados" compuestos por personas pertenecientes a dicha organización, que reciben el calificativo de ilegales o legales dependiendo de que sus integrantes estén o no reconocidos por las fuerzas policiales.
Uno de estos grupos era el conocido como "Comando DIRECCION000 ", del que formaban parte individuos que aquí no juzgamos, y al que se unió como otro miembro integrante en diciembre de 1992 el procesado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales.
Dicho comando contaba con una infraestructura consistente al menos en:
- Un piso ubicado en la CALLE000 núm. NUM000 de ordícia, en el que Eloy y otros se ocultaron tras el acometimiento contra el Cuartel de la Guardia Civil de Arnedo.
- Una plaza de garaje sita en la PLAZA000 núm. NUM001 de Donosti, utilizada por Eloy en varias ocasiones a fin de ocultar vehículos sustraídos para la organización ETA, a la que luego nos referiremos.
- Un agujero o zulo en el panteón núm. NUM005 del Cementerio municipal de Hernani, habilitado por el procesado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales para los fines que se dirán, aprovechándose de su profesión de enterrador.
El referido Rogelio en el mes de junio de 1995 recibió en el propio cementerio de manos de una persona que aquí no se juzga una nota proveniente de un individuo amigo suyo, respecto del que estaba en la creencia que se encontraba vinculado con la organización ETA. En dicha nota tal persona le solicitabaayuda precisa para dos personas que se presentarían en dicho cementerio con efectos que ocultar.
Aceptando Rogelio prestar el auxilio solicitado, en el mes de septiembre de 1995 se personaron en dicho cementerio dos individuos que aquí no juzgamos portando dos bolsas que al menos contenían los efectos que posteriormente fueron hallados en la diligencia de entrada y registro practicada en el panteón NUM005 .
Rogelio , conociendo la naturaleza de tales efectos y con la intención de prestar ayuda a la organización ETA procedió a ocultarlos, en una balda o hueco destinado a la colocación de ataúdes situado en el fondo del panteón.
El día 2 de abril de 1996 se llevó a cabo la mencionada diligencia en el repetido panteón con el correspondiente mandamiento judicial en presencia del procesado Rogelio , encontrándose en su transcurso las siguientes armas:
12 granadas tipo MEKAR.
12 envoltorios con cargadores.
7 cajas de munición de la marca REMINGTON, con 20 proyectiles cada caja.
6 cajas de munición de la marca WINCHESTER con 20 cartuchos cada caja con la inscripción 308 WINCHESTER 7,62 x 51 mm.
7 cajas de munición, con 20 proyectiles cada caja, con la inscripción en cada culata del proyectil de MEN-68-32, sin marca del calibre 7,62 x 51 mm.
1 caja de munición de 20 cartuchos de la marca GIAT calibre 7 mm.
2 cargadores con la inscripción 93 EMP.
1 pistola marca BROWNING del calibre 9 mm. con la numeración borrada.
Una mira telescópica y su correspondiente pieza para acoplar.
2 cargadores de la marca BROWNING.
1 fusil 9-3 con cargador y el culatín del calibre 7,62.
Bolsa con bayetas para limpieza de las armas.
1 cargador pequeño.
1 cerrojo del fusil de percusión.
1 fusil MAT 9 mm. Parabellum con dos cargadores con su correspondiente munición.
1 fusil de la marca UZI de 9 mm. parabellum con dos cargadores con munición.
1 subfusil marca KALSCHNIKOV con 2 cargadores con munición en su interior del calibre 7,62.
Una mira telescópica de la marca TASCO TG-24 x 40 mm.
El miembro del Comando DIRECCION000 , Eloy tenía a su disposición todas las armas referidas, y además, aproximadamente unos 15 días antes de su detención, tuvo en su poder parte de ese material, concretamente un lanzagranadas, dos pistolas y un subfusil Mat, que se encontraban en perfecto estado de uso y funcionamiento así como también lo tuvo respecto a una entrega de material explosivo que le fue remitido por la dirección de la organización ETA.
En fechas comprendidas entre finales del mes de mayo y principios de junio de 1995, Eloy y otros decidieron acabar con la vida de un alto responsable de la policía de San Sebastián, con número de carnet profesional NUM006 , tras haberles facilitado la organización ETA datos sobre sus costumbres cotidianas,lugar por donde vivía y vehículo que poseía, así: que llevaba todos los días a su hijo al Liceo Francés, que vivía en el barrio de DIRECCION003 , en la zona de DIRECCION004 y que tenía un vehículo Toyota Celica con matrícula de Madrid.
En ejecución del plan previsto, Eloy y otros, en la noche del 30 de mayo de 1995 se apoderaron del vehículo marca Fiat Tipo, matrícula MP-....-UB , perteneciente a D. Joaquín , que se encontraba debidamente estacionado en la localidad de Ibarra, utilizando para ello el procedimiento del sacacorcho. A continuación Eloy y sus acompañantes procedieron a sustituir las placas de matrículas de tal automóvil por las inauténticas DO-....-D , ocultándolo después en el domicilio de una persona que no juzgamos.
Y así, tras realizar vigilancias sobre la futura víctima, Eloy y otros decidieron ejecutar la acción contra aquélla. Sin embargo en el primer intento acordaron no llevarla a cabo al tratarse el escenario donde se encontraban de una zona cercana al Gobierno Civil de Donosti.
Los mismos individuos pretendieron después llevar a cabo la misma acción contra el alto responsable de la policía. Para ello eligieron el día 6 de junio de 1995, y así, Eloy y los otros, para preparar la huída que pensaban emprender después de la proyectada ejecución, llevaron otro vehículo perteneciente a una persona que aquí no juzgamos, hasta una zona próxima a la Residencia de Nuestra Señora de Aránzazu, vehículo en el que pretendían huir, abandonando el anteriormente referido Fiat Tipo en el lugar del acontecimiento.
No obstante todos estos preparativos, no realizaron la acción al no utilizar ese día el mando policial su vehículo Toyota Celica, lo que hacía difícil su segura identificación.
Eloy , a partir del 1 de enero de 1996 convivía con la también procesada Flor mayor de edad y sin antecedentes penales en un piso ubicado en la c/ DIRECCION001 , núm. NUM002 , NUM003 de la localidad guipuzcoana de Astigarraga, vivienda que había sido alquilada por la referida mujer a tal fin en la fecha antes citada, manteniendo ambos relaciones análogas a las conyugales.
Flor , al menos posteriormente, supo que su compañero Eloy era miembro de la organización ETA, pero no consta que ésta realizara acto alguno tendente a colaborar con las actividades ilícitas de su compañero.
El día 26 de marzo de 1996 se practicó diligencia de entrada y registro en el piso de la c/ DIRECCION001 núm. NUM002 , NUM003 , con el correspondiente mandamiento judicial, con asistencia de Juez y Secretario Judicial, pero en ausencia de su titular, Flor y de Eloy , al encontrarse ambos detenidos desde el día anterior en dependencias de la policía autónoma vasca, próximas al piso registrado, por los mismos hechos que sirvieron de fundamento a la mencionada diligencia.
La procesada Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, hermana de la esposa de Eloy , de la que, éste en 1996 se encontraba separado de hecho, era propietaria de un piso situado en el núm. NUM001 de la PLAZA000 de Donosti, así como del garaje anejo al mismo, señalado como NUM007 , si bien la mencionada Luisa no habitaba dicha vivienda, residiendo con sus padres en el barrio Donostiarra de DIRECCION002 .
A petición de Eloy , Luisa dejó utilizar el mencionado garaje a su cuñado en varias ocasiones, sin que ésta fuera conocedora de la vinculación de aquél con la organización ETA, ignorando también el uso concreto que Eloy iba a hacer de tal garaje.
Eloy aprovechó tal favor para ocultar en dicho garaje diversos vehículos sustraídos para ETA con los que llevar a cabo acciones propias de esa organización.
El 1 de abril de 1996 se efectuó diligencia de entrada y registro en el repetido garaje, con el mandamiento judicial correspondiente, encontrándose los siguientes efectos:
- 2 placas de matrícula inauténticas VD-....-Y .
- 1 ciclomotor marca VALE, con el número de bastidor alterado NUM008 .
El 11 de enero de 1999, este mismo Tribunal dictó sentencia en la causa Sumario 21/95 del Juzgado Central de Instrucción número 5, rollo de Sala 82/95 seguida contra Eloy y otros, por la deflagración de dos artefactos explosivos en las proximidades del cuartel de la Guardia Civil de Arnedo (La Rioja) y variosdelitos más.
En el relato histórico de dicha sentencia se narraban los avatares sufridos por aquellos individuos en su huída cuando eran perseguidos por funcionarios de la Ertzaina; y como colofón de los hechos allí enjuiciados, se expresaba que Eloy y sus acompañantes, "ante tal tesitura se introdujeron por un camino forestal de la localidad alavesa de Ullivarri-Viña, lugar donde abandonaron el Renault-5 en el que viajaban y continuaron su huida a pie por el bosque, resguardándose entre unas zarzas para evitar el cerco policial, caminando solamente durante las horas de la noche, y permaneciendo durante el día escondidos entre malezas y matorrales. Y así actuaron por espacio de cinco días, hasta el 22 de agosto de 1995 en el que llegaron a un camping ubicado en Otazu (Álava). En dicho Camping, Eloy y sus compañeros penetraron en el interior de una caravana propiedad de D. Juan , estando ausentes sus moradores, y allí permanecieron los tres individuos descansando y cambiándose de ropa, hasta las 18 horas y 15 minutos del mencionado día, momento en el que llegaron a la caravana el Sr. Juan y su esposa, y cuando intentaron acceder al interior de la misma, fueron encañonados con un arma de fuego por Eloy y sus dos compañeros, obligándoles a que se introdujeran en tal caravana, y después, amedrentando al Sr. Juan con la misma arma, lo conminaron a que les trasladase en el vehículo de su propiedad Ford-Escort, matrícula SU-....-F hasta la localidad guipuzcoana de Andoaín, lo que efectivamente consiguieron, apeándose allí los tres individuos del vehículo...".
Son hechos inmediatamente posteriores a los descritos los que ahora declaramos probados, que son: En la noche del 22 de agosto de 1995, una vez se encontró ya Eloy en Andoain, decidió recabar ayuda tendente a poder utilizar algún vehículo con el que proseguir su huída tras el acometimiento contra el cuartel de la Guardia Civil de Arnedo, y después de visitar algunos bares de dicha localidad, coincidió en uno de ellos con el procesado Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, Concejal del Ayuntamiento de Andoain, al que conocía desde hacía años por haber cursado juntos estudios en el mismo centro académico.
Eloy solicitó a Andrés que le dejase utilizar su vehículo, comprometiéndose a devolvérselo en breve espacio de tiempo, acudiendo a ello el referido Andrés , sin que haya resultado probado que éste tuviera conocimiento de la vinculación de aquél con la organización ETA, ni de la verdadera finalidad que Eloy perseguía con tal petición.
Sobre las 18 horas y 30 minutos del día 25 de marzo de 1996, fueron detenidos por miembros de la Ertzaina los procesados Eloy e Flor en las proximidades del supermercado mamut de Oyarzun después de que realizaron allí compras, y en ese momento se le intervino a Eloy un D.N.I. núm. NUM004 y un permiso de conducir con el mismo número, ambos a nombre de D. Francisco , documentos en los que Eloy había sustituido la fotografía de su titular por la suya propia, plasmando también en ellos su firma.
También se le intervino varias tarjetas con la misma identidad".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos libremente a los siguientes:
- Flor .
- Luisa .
- Andrés .
Que debemos condenar y condenamos a Eloy y Rogelio , como autores responsables de los delitos que se dirán, a las penas que se detallarán aplicándoseles el Código Penal hoy derogado de 1973 por serles más favorable.
A Eloy
- De un delito de pertenencia a banda armada previsto en el artículo 173.3 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, a la pena de ONCE años de Prisión Mayor y multa de dos millones de pesetas.
- De un delito de asesinato en el grado imperfecto de ejecución de Tentativa, penado en el artículo 406.1 en relación con los artículos 3 y 52 del Código Penal vigente cuando sucedieron los hechos, a laspenas de VEINTICUATRO años de Reclusión Mayor.
- De un delito de depósito de armas de guerra, tipificado en los artículos 257 y 258 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, a la pena de QUINCE años de Reclusión Menor.
- De un delito de tenencia de explosivos castigado en el artículo 2645 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, a la pena de DIEZ años de Prisión Mayor.
- De un delito de utilización ilegítima de vehículos de motor ajeno, previsto en el artículo 516 bis, en relación con el artículo 504, ambos del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, a la pena de CUATRO años de Prisión Menor.
- De un delito de falsificación de documento oficial, previsto y penado en el artículo 303.1 en relación con el artículo 302, ambos del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, a la pena de CUATRO años de Prisión Menor.
A Rogelio
- De un delito de colaboración con banda armada tipificado en el artículo 174 bis a) del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, a la pena de OCHO años de Prisión Mayor y multa de Un millón de pesetas.
- De un delito de depósito de armas de guerra castigado en los artículos 257 y 258 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, a la pena de QUINCE años de Reclusión Mayor.
Absolvemos al procesado Rogelio del delito de tenencia de explosivos, que también le imputaban el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.
Los condenados Eloy deberán hacer efectivas las costas procesales en la proporción que les corresponda.
En cuanto a las penas accesorias a las principales privativas de libertad, hay que indicar que las de Reclusión Mayor y Menor llevan consigo la de Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena, por disposición expresa del artículo 45 del Código Penal derogado, y las de Prisión Mayor, llevan consigo la de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo dela condena, a tenor de lo que establece el artículo 47 del Código Penal derogado".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el procesado y por la Acusación Popular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de ASOCIACIÓN VÍCTIMAS DEL TERRORISMO.-
Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE, vulneración a la tutela judicial efectiva.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de Ley.
Al amparo del art. 849.2º por error de hecho en la valoración de la prueba.
Por infracción de Ley invocado al amparo del art. 849.1, por infracción penal de carácter sustantivo.
B.- Recurso de Rogelio .
Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 y 849.2 LECr., por aplicación contraria a derecho de precepto penal de carácter sustantivo, en referencia a los arts. 257, 258 CP. así como en relación a los arts. 568 y 573 del NCP y también por inaplicación del art. 71 CP. derogado en relación al art.77 CP. ahora vigente.
Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr., y más en concreto, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ por inobservancia del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 31 de mayo de 2000.
A.- Recurso de ASOCIACIÓN VÍCTIMAS DEL TERRORISMO.-1.- Motivos dirigidos contra la ABSOLUCIÓN de Andrés .
El primer motivo de la recurrente se contrae a la denuncia de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Sostiene la representación de la recurrente que la absolución del acusado Andrés es consecuencia de una "interpretación contra legem de lo que es el derecho de presunción de inocencia". Admite que "en la casación ya no se da el principio de inmediación y oralidad, pero sí que por la vía de la tutela judicial efectiva se puede entrar a establecer si existía o existe en la causa prueba de cargo suficiente o mínima actividad probatoria, a los efectos de determinar los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo". En apoyo de esta tesis señala la Acusación Popular que el acusado Andrés estaba vinculado a HB, que conocía que Eloy estaba adscrito "a la denominada izquierda nacionalista". En suma, sostiene la Acusación Popular, "que la sentencia de instancia al no dar valor de actividad probatoria de cargo a las declaraciones prestadas por el Sr. Eloy , a las declaraciones prestadas por el propio Sr. Andrés y a los hechos circunstanciales que llevan a entrar en el animus del actor (sic), vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (...)". El segundo motivo del recurso constituye una unidad con el primero. En él se pretende la aplicación del art. 174 bis a) CP 1973, pues se acogen las conclusiones a las que llega el motivo anterior.
Ambos motivos deben ser desestimados.
El derecho a la tutela general efectiva no garantiza a las partes que obtendrán una respuesta judicial afirmativa para las pretensiones que sometan a la consideración de los Tribunales. En este sentido el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido definido en la jurisprudencia constitucional como el derecho que garantiza el acceso a la jurisdicción y a obtener una respuesta fundada en derecho. La respuesta fundada en derecho puede ser favorable o desfavorable a las pretensiones de la parte, pero se legitima siempre que haya sido producida dentro de un procedimiento regular, aunque la decisión pueda ser considerada equivocada. Excepcionalmente, el Tribunal Constitucional ha dado cabida a un control del derecho ordinario aplicado en la resolución en el supuesto en el que ésta sea manifiestamente arbitraria, claramente irrazonable o sea producto de un error patente (confr. SSTC 184/1992; 55/1993; 107/1994; 148/ 1994).
En el presente caso no cabe afirmar que el Tribunal a quo haya dado al derecho a la presunción de inocencia un contenido de estas características. En primer lugar porque de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala la decisión sobre la prueba basada en el art. 741 LECr sólo puede ser considerada arbitraria cuando el razonamiento del Tribunal sea contrario a las leyes de la lógica, desconozca máximas de la experiencia o se aparte injustificadamente de conocimientos científicos. Desde esta perspectiva, en la presente causa se debe excluir completamente que la Audiencia haya infringido el derecho a la presunción de inocencia tal como éste ha sido configurado por la jurisprudencia. En efecto, en el Fundamento Jurídico duodécimo el Tribunal a quo expuso las razones en las que fundamentó su convicción de que el acusado Andrés no tuvo conocimiento de que su acción sería aprovechada para una actuación ilegal de una banda armada. Ninguno de sus argumentos ha sido objetado por la representación de la recurrente desde ninguna de las perspectivas antes señaladas. En todo caso lo que con buena voluntad se podría considerar como un desconocimiento de máximas de la experiencia serían las pocas referencias que hace la recurrente al conocimiento que tenía Andrés de la pertenencia de Eloy a la izquierda nacionalista y la propia pertenencia a HB. Pero es evidente que, aunque aisláramos -como pretende la recurrente- estos elementos y les diéramos el valor más absoluto, nadie podría llegar a identificar la pertenencia a HB con una especie de presunción juris et de jure de que toda actividad de un miembro de esa agrupación política implica necesariamente el conocimiento de que una persona que, a su vez, milita en la izquierda nacionalista, siempre y en todo caso utilizará el coche que se le preste para cometer un delito de la banda armada. Si setiene en cuenta que el modo habitual de las operaciones terroristas es cometerlas con vehículos sustraídos a desconocidos, seguramente para no comprometer a personas del entorno de la banda, resulta perfectamente adecuada a la experiencia la valoración realizada por la Audiencia.
Por otra parte, de la misma manera que el acusado no puede invocar el principio in dubio pro reo para imponer al Tribunal la duda, la Acusación no puede invocar la tutela judicial efectiva para impedirle a los jueces dudar. En el presente caso la Audiencia ha expuesto razones que la recurrente no ha podido atacar y la Acusación particular ha propuesto criterios que esta Sala no puede admitir.
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- Motivos dirigidos contra la ABSOLUCIÓN de Flor .-
El tercer motivo del recurso se formalizó por la vía del art. 849,2º LECr. La recurrente entiende que existen en la causa documentos que permiten afirmar que la anulación de la diligencia de entrada y registro practicada en la C/ DIRECCION001 , de la que se deriva la absolución de la acusada Flor por el delito de pertenencia a banda armada, no es ajustada a derecho. La representación de la recurrente sostiene que los acusados Flor y Eloy podrían haberse fugado si la diligencia se hubiera realizado con su presencia. El cuarto motivo también constituye con el presente una unidad, dado que en él se derivan las consecuencias de derecho material para el caso de estimación del tercero.
Ambos motivos deben ser desestimados.
En realidad la representación de la recurrente no argumenta este motivo, como hubiera correspondido en atención a la norma procesal que lo fundamenta, en prueba documental. Ello sería suficiente para desestimarlo con apoyo en el art. 884,6º LECr. De todos modos, cualquiera sea el valor de los argumentos de la recurrente, es de hacer notar que la limitación de los derechos destinados por el legislador a la defensa de los acusados, acaso sólo podrían ser limitados en circunstancias excepcionales, si se demostrara un verdadero estado de necesidad. Pero lo cierto es que en el presente caso, aunque admitiéramos una premisa tan difícil de fundamentar sin un apoyo legal expreso, no existen en la causa, ni las menciona la recurrente, circunstancias que permitieran suponer que agotando todas las medidas disponibles para las Fuerzas de Seguridad no se hubiera podido conjurar el peligro de fuga. Consecuentemente, la aplicación de la jurisprudencia de esta Sala llevada a cabo por la Audiencia es ajustada a derecho.
La pretensión del recurrente de aplicar -seguramente por analogía- el art. 553 LECr. no puede tener en este caso efectos legitimantes de la diligencia, toda vez que, de cualquier manera, esta disposición presupone los mismos requisitos para su aplicación que el art. 659 LECr. cuando se den circunstancias excepcionales de necesidad.
B.- Recurso de Rogelio .
El segundo motivo de este recurrente debe ser tratado en primer lugar, dado que en él se impugna la decisión recurrida por la infracción del derecho a la presunción de inocencia. En particular hace referencia al Fundamento Jurídico octavo de la sentencia recurrida, sosteniendo que las declaraciones del propio recurrente, la diligencia de entrada y registro en el panteón en el que fueron encontradas la armas y las declaraciones del coacusado no constituyen prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción de inocencia. En tal sentido dice que de las declaraciones del recurrente sólo se puede deducir su desconocimiento del contenido de las bolsas que guardaba y "que simplemente supuso que esas personas pertenecían a ETA" y que no se imaginó qué objetos podían contener.
El motivo debe ser desestimado.
La tesis defensiva del recurrente se resume una conclusión clara: con los elementos citados como base de sus alegaciones no se podría tener por acreditado que ha obrado con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito. Dicho de otra manera, lo que realmente se pretende alegar es que no obró con dolo por ignorar que estaba facilitando el depósito de armas de guerra.
Desde esta perspectiva, sin embargo, las propias declaraciones citadas por la Defensa serían suficientes para afirmar el dolo, al menos eventual, del acusado y por lo tanto, para rechazar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, el acusado sabía del carácter clandestino del depósito de las bolsas, conocía también que los que se las dejaban para ser ocultadas pertenecían a una banda armada. Consecuentemente, tenía conciencia del peligro de realización del tipo y no obstante obró. Con el reconocimiento del recurrente en las declaraciones que cita la Defensa, por lo tanto, ya existensuficientes elementos como para tener perfectamente acreditado el tipo subjetivo del delito, único aspecto del delito de depósito de armas cuestionado en este motivo del recurso.
La afirmación del Defensor sobre lo ilógico de la conclusión a la que llegó la Audiencia no puede ser admitida por esta Sala, dado que el fundamento del razonamiento del Tribunal a quo está apoyado en máximas de la experiencia.
El restante motivo de este recurrente ha sido formalizado por el cauce de los arts. 849,1 y
2 LECr. En él se alega la infracción de los arts. 257 y 258 CP 1973 y 71 del mismo Código. La Defensa extiende sus razonamientos a los arts. 568, 573 y 77 CP. Básicamente se sostiene en el recurso que la conducta que se imputa en los hechos privados al acusado recurrente no corresponde a la de autoría del delito de depósito de armas. Entiende, en este sentido que la autoría del delito presupone la "disponibilidad" o "detentación" de las armas de guerra. Asimismo, la Defensa cuestiona la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo del delito con argumentos similares a los ya expuestos en el Fundamento Jurídico anterior.
El motivo debe ser estimado parcialmente.
La acción típica en torno a la cual se estructuran los tipos penales del art. 257 CP 1973 o del art. 568 CP es idéntica. La definición de depósito, del antiguo art. 258 CP 1973 sigue teniendo validez en la actualidad. Por lo tanto, la autoría del depósito de armas requiere la tenencia de las mismas dentro de un ámbito de dominio del sujeto. Este ámbito de dominio se debe tener por acreditado cuando las armas se encuentran en un lugar en el que el agente tiene la posibilidad fáctica de decidir sobre su permanencia en el mismo. Estos elementos son de apreciar en el presente caso, dado que el recurrente, por su profesión de enterrador, tenía el dominio del panteón en el que escondían las armas. Su posición, por lo tanto, le permitía decidir desde cuándo y hasta cuándo las armas podían ser almacenadas clandestinamente en ese lugar. La circunstancia de que el recurrente no realizara estas acciones en beneficio propio sino para prestar ayuda a otros, no elimina la tipicidad del hecho. En efecto, el depósito de armas es, por regla, un delito de cooperación con otros delitos y, consecuentemente, se puede considerar como un tipo de cooperación punible como autoría en forma autónoma. Por tales razones, es evidente que cuando es realizado por una persona ajena a la organización terrorista se debe plantear la cuestión de cómo concurren el delito de depósito de armas con el de colaboración con banda armada, especialmente en aquellos casos en los que el depósito es la única forma probada de cooperación. En tales casos la unidad de acción es evidente y por lo tanto será necesario plantearse la cuestión de si se deben aplicar las reglas del concurso ideal o si la aplicación de los dos tipos resulta excluida por alguna de las reglas del art. 8 CP.
En el presente caso, la unidad de acción vulnera dos bienes jurídicos, pues se trata de un depósito de armas que favorece a una banda armada y, por lo tanto, no es aplicable ninguno de los criterios de exclusión previstos en el art. 8,1º,2º y 3º CP. Consecuentemente se debe aplicar el Nº 4 del art. 8 CP., pues se trata de un concurso ideal.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:
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- NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la ASOCIACIÓN VÍCTIMAS DEL TERRORISMO, y
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- HABER LUGAR parcialmente al primer motivo del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Rogelio .
Interpuestos ambos recursos contra sentencia dictada el día 5 de marzo de 1999 por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el procesado recurrente y otros por delitos de colaboración con banda armada, y otros; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas correspondientes al recurso del procesado y condenando a la Acusación particular al pago de las costas de su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 se instruyó sumario con el número 7/96, contra los procesados Rogelio , Eloy , Flor , Luisa y Andrés en cuya causa se dictó sentencia con fecha 5 de Marzo de 1999 por la Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia y se aplica el art. 8,4º CP., con la consecuencia de que sólo se impondrá la pena correspondiente a los delitos de los arts. 257 y 258 CP. 1973 por los que ya fue condenado en la instancia.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rogelio como autor de un delito de colaboración con banda armada (art. 174 bis a) CP. 1973) en concurso ideal con un delito de depósito de armas de guerra (arts. 257 y 258 CP. 1973) a la pena de QUINCE AÑOS de RECLUSIÓN MENOR.
Asimismo, mantenemos todos los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 de marzo de 1999, no modificados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Guadalajara 177/2005, 17 de Noviembre de 2005
...28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996, de parecido tenor S.T.S. de parecido tenor S.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y S.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo constante, por otra parte, la doctrina jurisprudencial que recuerda la aptitud de la prueba testifica......
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SAP Santa Cruz de Tenerife 244/2022, 6 de Octubre de 2022
...31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo también copiosa la doctrina que la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el al......
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SAP Guadalajara 180/2005, 18 de Noviembre de 2005
...28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996, de parecido tenor S.T.S. de parecido tenor S.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y S.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo constante, por otra parte, la doctrina jurisprudencial que recuerda la aptitud de la prueba testifica......
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SAP Guadalajara 13/2003, 7 de Febrero de 2003
...23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994, Aa.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996, de parecido tenor S.T.S.12-6-2000 y A.T.C. 16-10-1994); admitiendo el propio impugnante la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio, a la cual se......