STS 1710/2000, 31 de Octubre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, instruyó sumario 9/97 contra Ariadna , Benjamín

, Jesús Carlos y Silvio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 22 de Julio mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que componentes de la Unidad Central de Estupefacientes establecieron un servicio de vigilancia, en los primeros meses del año de 1997, mediante seguimientos y escuchas de diversos teléfonos, que fueron autorizadas judicialmente, sobre los procesados Silvio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 27 de abril de 1992, de esta Audiencia Provincial de Madrid, por un delito contra la salud pública, a la pena de 9 años de prisión mayor, Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales y Ariadna , mayor de edad e igualmente carente de dichos antecedentes, ante las sospechas de que todos ellos estuvieran implicados en una operación de tráfico de estupefacientes. Como consecuencia de tales seguimientos, los funcionarios policiales advirtieron, sobre las 16,15 horas del día 21 de abril de 1997, como los procesados Silvio y Jesús Carlos salían de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de esta capital, en la que ambos residian. Los citados siempre vigilados por los funcionarios policiales, tomaron un taxi y se dirigieron a la Plaza de José María Soler, donde enraron en contacto con el también procesado Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, dirigiéndose todos ellos a continuación a un vehículo Renault Clio, matrícula H-....-HM , con el que se trasladaron a la Plaza de Mariano de Cavia. Una vez estacionado el vehículo, los procesados Silvio y Benjamín entraron en una cafetería situada en la plaza y Jesús Carlos se dirigió a la vivienda sita en el paseo de DIRECCION001 nº NUM001 , en el que vivía la también procesada Ariadna , quien le entregó a éste una bolsa que contenía dos paquetes de cocaína, con un peso neto de 850,5 gramos y 987,6 gramos cada uno y una riqueza del 13% y del 76,5 %, respectivamente. Acto seguido, Jesús Carlos abandonó el citado domicilio con la bolsa y tras enseñar su contenido al procesado Silvio , que le esperaba en la Plaza, se la entregó a Benjamín , quien abandonó el lugar en el Renault Clio mientras que los otros dos procesados se encaminaron a pie hacia la Avda. de Barcelona. Los funcionarios policiales iniciaron el seguimiento del venículo conducido por Benjamín y al apercibirse de ello el citado, aprovechó un semáforo en rojo en la esquina de la Avenida de Córdoba, con la calle Sebastián Gómez, para aroojar la bolsa que llevaba a la calle, tras abrir la puerta de su vehículo, procediendo entonces los policías a recoger la bolsa y a la detención del procesado.Al siguiente día, 22 de Abril, se procedió a la entrada y registro judicialmente autorizada, en el domicilio que ocupaba la procesada Ariadna , ocupándose en el mismo tres bolsas conteniendo 984,3 gramos, 984 gramos y 982,9 gramos netos de cocaína, de una riqueza del 79% , 74,5% y 32%, respectivamente, así como en el domicilio de los procesados Silvio y Jesús Carlos , en el que se intervinieron 390.000 pts. propiedad del primero de ellos, producto del ilegal tráfico a que se dedicaba.

El total de la droga incautada tiene un valor en el mercado de 30 millones de pesetas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Silvio , como autor responsable de un delito contra la salud pública; en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de trece años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000.000 pts. y abono de una cuarta parte de las costas de este juicio.

Que condenamos a Jesús Carlos , Benjamín y a Ariadna , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de once años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000.000 pts. y abono, cada uno, de una cuarta parte de las costas de este juicio".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Ariadna , Benjamín , Jesús Carlos y Silvio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ariadna :

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por igual vía, vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española.

Por el art. 849.1 de la LECrim. denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del Código penal.

Por el art. 849.2 de la LECrim. señala error en los hechos probados.

La representación de Benjamín :

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.

Por el art. 5.4 de la Constitución Española, vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española.

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia indebida aplicación del art. 368 y 369 del Código penal.

La representación de Jesús Carlos :

ÚNICO.- Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española.

La represenación de Silvio :

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración de los arts.24.2 y 18.3 de la Constitución Española.

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Octubre de 2000.

1.- El recurrente formaliza un primer motivo de oposición en el que al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del art. 18.3 de la Constitución, en relación con el art. 579 de la ley procesal y 11.1 de la Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente cuestiona la sentencia impugnada afirmando que los Autos habilitantes de la injerencia telefónica son nulos por lo que no sólo no pueden conformar la convicción judicial sino que sus efectos suponen la ineficacia del resto de la actividad probatoria en aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Recordemos que la sentencia impugnada declara que no va a valorar las intervenciones telefónicas a pesar de la validez de su adopción por el Juez instructor. Sin embargo, le niega capacidad probatoria al carecer del debido control judicial en su desarrollo. Al referir la censura no a la ejecución de la injerencia sino a su incorporación a las actuaciones declara que tales intervenciones telefónicas "no podrán ser tenidas en cuenta como pruebas válidas, por falta de control judicial, pero en cambio no operará la nulidad de toda la causa..", dada la independencia entre esta irregularidad y el resto de la actividad probatoria, concretamente la detención de los acusados que fue consecuencia de los seguimientos a los procesados que no guarda conexión con las escuchas telefónicas.

2. - El tribunal de instancia, al inicio de la motivación de la sentencia, da respuesta a las pretensiones de nulidad deducidas en el juicio oral por los recurrentes y declara, como antes señalamos, la acomodación legal y constitucional de las intervenciones telefónicas, en lo referente a su adopción y ejecución y, sin embargo, la irregularidad en el control judicial que no afecta al resto de la actividad probatoria, pues es independiente de esa irregularidad.

   Examinaremos las denuncias contenidas en los recursos. Se niega, en primer término, que los Autos que habilitaron la injerencia fueran adoptados con la necesaria motivación, extremo que ha sido analizado en la sentencia impugnada afirmando su acomodación a las exigencias contenidas en la ley y a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal constitucional.

   En efecto, en la resolución de impugnaciones similares a la que es objeto de este recurso hemos declarado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las comunicaciones cede ante determinadas situaciones que hacen que la adopción de la injerencia sea tenida por legítima en una sociedad democrática (art. 8 C.E,D. H.).

   Se ha señalado al respecto que la adopción de la injerencia está afectada al principio de exclusividad de la jurisdicción, pues sólo puede ser acordada por el órgano jurisdiccional competente. La injerencia deberá ser acordada con una finalidad probatoria de hechos delictivos, su perpetración y autoría. En la resolución judicial ha de ponderarse la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

   Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrirde manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

   En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicta y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

   En este sentido la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS 26.10.96) ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento (confidentes), tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

   A la vista de las actuaciones se constata que a través de la resolución judicial se acordó la injerencia en la que se tuvo en cuenta la existencia de unos hechos constitutivos de un delito grave, la realización de investigaciones que determinaron la localización de una persona y su número de teléfono desde donde se contactaba con personas y organizaciones que se dedican a la ilícita actividad. La medida se presenta como proporcionada y necesaria para la acreditación del hecho delictivo que se denuncia.

   En los parecidos términos, la STS de 4.2.98 señala, cómo la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

   Este apartado de la impugnación debe ser desestimado.

   Las intervenciones telefónicas, acordadas para los imputados en el sumario que dio lugar a la condena recurrida, aparecen correctamente motivadas con indicación del delito que se investiga su titular, la necesidad de su adopción y los indicios tenidos en cuenta para su adopción derivados de la investigación policial que se realizaba. En su adopción medió un informe previo del Ministerio fiscal que informó, desde la perspectiva del principio de legalidad, sobre la oportunidad y la observancia de la prevenciones legales (vid, folios 224 y siguientes, y 408 y siguientes del sumario).

3. - El tribunal de instancia, llega a la conclusión, que ahora se ratifica, sobre la acomodación de los Autos a las exigencias de motivación. No obstante declara que los Autos son irregulares en tanto no existió el debido control judicial de la diligencia, irregularidad que no afecta al contenido de la restante prueba sino que supone que las transcripciones de las conversaciones resultantes de la intervención no van a ser valoradas para conformar la convicción judicial.

   El recurrente, como lo harán los otros recurrentes, discute ese apartado de la sentencia, la no extensión de la nulidad al resto de la prueba practicada en el enjuiciamiento al estimar su dependencia respeto a la intervención de los teléfonos.

   Al respecto hemos de recordar que esta Sala mantiene (Vid. STS 1436/2000 de 25 de septiembre) que la Ley Procesal no exige que las conversaciones telefónicas intervenidas sean transcritas y consten en la causa en un soporte distinto del originario, pues lo decisivo a los efectos probatorios es el contenido de las conversaciones no el soporte físico de los mismos. Lo decisivo es su incorporación al acervo probatorio bien mediante su audición, bien a través de su incorporación a documental escrito si las partes están de acuerdo con su contenido.

   No obstante, el tribunal no las valora al entender que la falta de transcripción era necesaria y a esa decisión, no impugnada, hay que estar. La nulidad decretada no extiende sus efectos a los demás diligencias probatorias en los que el tribunal apoya su convicción, que se encuentra en una relación de independencia respecto a la declarada irregular. Así las declaraciones de los acusados no guardan relaciónalguna con las intervenciones. Las declaraciones de los funcionarios de policía, en cuanto refieren el momento de la detención de los acusados y las intervenciones de sustancia tóxica, igualmente aparecen desconectadas de la intervención telefónica y las diligencias de entrada y registro, practicadas en casa de la recurrente, no aparece relacionado, en los términos antes examinados, con la diligencia irregular.

   Consecuentemente, la falta de conexión entre la diligencia irregular y el resto de la actividad probatoria, que haría aplicable el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hace que el motivo deba ser desestimado.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende se ha vulnerado al no disponer el tribunal de instnacia de la precisa actividad probatoria para conformar la sentencia condenatoria.

El motivo se desestima. En primer lugar porque la argumentación del motivo descansa en la estimación del primer motivo de impugnación cuya desestimación ya hemos razonado. Con independencia de lo anterior, constatamos que el tribunal de instancia ha dispuesto d el aprecisa actividad probatoria que razona, de forma detallada, en los fundamentos séptimo y octavo de la sentencia impugnada. El tribunal , desde la inmediación en la práctica de la prueba, ha valorado la testifical de los funcionarios de policía que narraron los seguimientos realizados a los acusados y, concretamente, como introdujeron en el vehículo la bolsa en la que se alojaba parte de la sustancia intervenida en las diligencias y cómo lo arrojaron al detectar la presencia policial en investigación de los hechos.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al aplicar indebidamente a los hechos probados los artículos 368 y 369.3 del Código penal.

El motivo parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde su asunción, la indebida aplicación del precepto penal sustantivo que invoca.

Las alegaciones del recurrente, sobre la falta de ratificación del atestado, la falta de desarrollo de la pericia en el juicio oral, son ajenas a la vía impugnatoria elegida. El relato fáctico es claro en la afirmación de un hecho subsumible en los preceptos aplicados.

No obstante lo anterior conviene precisar que es doctrina de esta Sala, en orden a la realización de la pericia sobre la sustancia tóxica intervenida en las diligencias, que su acreditación puede realizarse en el sumario por los Laboratorios oficiales existentes y que los peritos deberán comparecer en el juicio oral cuando, de alguna manera, se cuestione la pericial del sumario. Si, como ocurrió en el sumario y en el enjuiciamiento, el dato que proporciona la pericia aparece debidamente analizado y ninguna de las partes estima precisa su presencia en el juicio oral, no impugnando su realización, la prueba pericial llega al juicio oral a través de la documentación de la pericia (Acuerdo del Pleno de la Sala de 21 de mayo de 1.999).

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Jesús Carlos

Se formaliza un único motivo de oposición cuyo contenido coincide con el que ha sido objeto de análisis en el primer fundamento de esta Sentencia. En efecto, denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por cuanto la injerencia adoptada careció de control judicial por lo que no debió valorarse como prueba y su nulidad se extiende al resto de la actividad probatoria.

La coincidencia temática con el motivo aducido por el recurrente cuya impugnación hemos examinado hace procedente la remisión a lo señalado en el primer fundamento de esta Sentencia para acordar su desestimación.

RECURSO DE Silvio

En el primer motivo de oposición, formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reproduce la misma impugnación que realizan los otros recurrentes, esto es, la vulneración de su derecho fundamental a la secreto de las comunicaciones que entiende se ha producido al habersedeclarado la nulidad de las intervenciones telefónicas sin extender sus efectos a otras medios de prueba en los que el tribunal se ha apoyado para formar su convicción.

Se reproduce, para acordar la desestimación del motivo, los fundamentos expuestos para los otros recurrentes que han coincidido en la impugnación. Tan sólo añadir que el tribunal de instancia no ha declarado la nulidad de las intervenciones telefónicas, sino que ha declarado que no las valora debido a la falta de control judicial de la medida y sobre esas intervenciones no conforma su convicción.

En el segundo motivo, también formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al entender que no existió actividad probatoria suficiente para la condena del recurrente.

El motivo se desestima. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención, y se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Desde la perspectiva expuesta el motvo se desestima. El recurrente, tras señalar en la impugnación el contenido esencial del derecho que invoca realiza una nueva valoración de la testifical oída en el juicio y destaca que uno de los funcionarios de policía mintió en el juicio oral y que otro de los acusados cuando manifestó haber enseñado la bolsa al recurrente, se refería a otra bolsa distinta de la que alojaba la sustancia tóxica.

El tribunal realiza una cuidada y reazonada valoración de la prueba testifical oída en el juicio oral, precisamente en los términos del art. 717 de la Ley Procesal Penal y motiva los elementos de su convicción sobre la base de la prueba testifical directa oída de forma inmediata por el tribunal de instancia, sin que pueda ser objeto de control casacional la credibilidad del testigo pues esa función corresponde al tribunal que percibe la prueba (art. 741 de la Ley Procesal Penal).

Junto a esa prueba testifical el tribunal valora las declaraciones de los acusados en el sentido expuesto en e fundamento octavo de la sentencia destacando las contradicciones en las que incurren y la falta de lógica de las explicaciones para justificar su presencia en el lugar de los hechos.

RECURSO DE Ariadna

En el primer motivo reproduce los motivos formalizados por los otros recurrentes sobre la conexión de antijuridicidad entre la intervención telefónica y el resto de la actividad probatoria. Esta impugnación coincidente se desestima por las razones expuestas en el primer fundamento de esta Sentencia.

Con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judical denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Reproduce en su argumentación la jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho en el que fundamenta la impugnación que en esta Sentencia se reproducen.

El examen de la causa permite constatar que existió actividad probatoria suficiente para fundamentar la condena derivada de laintervención en su vivienda de tres bolsas con casi tres kilogramos de cocaína.

Las alegaciones de la recurrente sobre el principio "in dubio pro reo" carecen de virtualidad toda vezque el tribunal de instancia no expresa duda alguna sobre la participación en el hecho de la acusada.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts. 368 y 369.3 del Código Penal. En su argumentación vuelve a insistir sobre la inexistencia de una actividad probatoria, lo que es ajeno a la vía impugnatoria elegida y ya ha sido analizada en el anterior fundamento.

El hecho probado de la sentencia es claro en la descripción de unos hechos a los que correctamente se ha aplicado los arts. 368 y 369.3 del Código penal

En el cuarto motivo denuncia el error de hecho en la apreciacicón de la prueba, art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para lo que designa, como documentos acreditativos del error, las declaraciones testificales de los funcionarios de policía que efectuaron las investigaciones sobre los hechos sobre las que realiza una nueva valoración.

Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

Consecuentemente, este motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO