STS 1156/2000, 29 de Junio de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva incoó P.A. nº 50/99 contra Marcelina por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara que el dia 19-2-99, como consecuencia de la Diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la acusada Marcelina , le fue ocupada una bolsa con 100 papelinas de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso de 7'1190 grs. y un valor de 118.645'30 ptas.; cocaína con un peso de 2'770 grs. valorada en 9.849 ptas. La droga se encontraba distribuída en tres bolsas, dos de ellas las llevaba la acusada en sus manos en el momento de la detención y la tercera, la más pequeña de ellas, se halló en la cocina del domicilio.- Asimismo le fue ocupada a Marcelina , la suma de 136.000 ptas. en metálico producto del ilícito tráfico.- La droga encontrada, la poseía la acusada con la finalidad de venderla a terceras personas.- Asimismo le fue ocupada a la acusada una balanza de precisión y una bolsa de plástico con recortes circulares.- En el momento de los hechos la acusada, Marcelina , mayor de edad y ejecutoriamente condenada con anterioridad por sentencia firme de fecha 2-2-94 por un delito

contra la salud pública a las penas de 3 años de prisión menor y multa de 1.000.000 ptas." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, la Sala ha decidido condenar a la acusada Marcelina como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de siete años de prisión, multa de 400.000 pesetas y accesoria de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena y pago de las costas.- Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero, joyas y efectos intervenidos.-Declaramos la insolvencia de dicha acusada, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor.- Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, leabonamos todo el tiempo que haya estado en detenida o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas".- (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Marcelina , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., por vulneración del art. 182 de la C.E., que reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal.

Por la vía del art. 849-1 de la L.E.Cr., se invoca la indebida aplicación de la agravante de reincidencia a la acusada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los Motivos primero y segundo apoyó el tercero; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de junio de

2.000.

El correlativo apartado recurrente toma el cauce del art. 5-4º de la LOPJ para denunciar vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18-2º de la C.E.

El autor del recurso vuelve a plantear en el motivo la misma cuestión que, como previa, suscitó en la instancia en torno a la entrada y registro policial verificado en la vivienda de su patrocinada al entender que la diligencia practicada sin autorización judicial por funcionarios de la policía vulnera el Derecho fundamental reconocido en la Carta Magna y al que se ha hecho referencia, dado que la entrada en el domicilio se efectuó sin existir flagrancia delictiva y el posterior registro sin habilitación del Juez.

Dicho planteamiento que obtuvo respuesta en la Instancia en términos que en este trance hemos de homologar por ajustarse a las prescripciones de una praxis jurisprudencial consolidada, y aún cuando, si bien es cierto que en el "factum" de la combatida lo que realmente describe es el resultado del registro domiciliario -el hallazgo de 7'1190 gramos de heroína y 2'700 gramos de cocaína distribuidas en tres bolsas que contenían 100 papelinas, 136.000 pesetas, una balanza de precisión y una bolsa de plástico con recortes circulares- no lo es menos -que con valor de hecho probado- se afirma en el fundamento jurídico primero que "el Agente de la Policía Nacional con nº profesional 78.023 ve directamente como del domicilio de la acusada salen tres individuos conocidos por su relación con el mundo de la droga. Sigue a un joven y a una chica que entran en casa de Marcelina y también puede observar directamente como ésta lleva en sus manos una bolsa con papelinas y otra que contiene dinero, realizando con el joven mencionado un ademán de intercambio", comportamiento éste que se traduce en el pasaje del relato de hechos que dice como "dos de las ellas -de las bolsas con las papelinas- las llevaba la acusada en el momento de la detención". En este caso -pues así se dice en el inciso final del fundamento jurídico segundo- se halla en poder de la acusada que reconoce no ser consumidora la cantidad de casi 8 gramos de heroína y 2.700 gramos de cocaína, distribuidos en 100 papelinas; la mayor parte de las dosis las tiene en su poder en el momento de su detención y se la encuentra con ellas así como con el dinero incautado en el umbral de la casa donde mantiene contactos con personas cercanas al mundo de la droga; son hallados en la vivienda una balanza de precisión y una bolsa con recortes circulares, objetos destinados habitualmente a la distribución y confección de papelinas. Por último existe el dato de que la acusada tiene ya antecedentes por los mismos hechos. La situación descrita permite hablar de flagrancia delictiva.

Tal como afirma el Fiscal y se constata con el examen de los autos, lo corroboran las actuaciones y en parte la descripción que de los hechos iniciales se hace constar en el atestado-denuncia. En él se narra cómo un presunto comprador de droga se introducía en el domicilio de la acusada del que acababan de salirtres jóvenes, uno de los cuales era toxicómano habitual. Un agente de policía que había seguido a aquél, pudo observar -al hallarse la puerta abierta- cómo éste se disponía a salir del piso en el momento en que la acusada sostenía en sus manos una bolsa con un gran número de dosis de cocaína-heroína. En tales circunstancias el agente penetró en la vivienda, siendo obstaculizada su entrada por un menor, mientras Marcelina huía hacia la cocina y trataba de deshacerse de la droga a través de una ventana. Hecho que, finalmente, lograba impedir el agente que le ocupaba la droga mencionada, no sin antes desprenderse de otra bolsa de plástico que consiguió arrojar al patio, y destrozar la balanza que utilizaba para el pesaje de la droga, lanzándola al suelo. El comprador de la droga identificado como Pedro Enrique , reconoció que había ido al piso a comprar droga a la " Gordi " (apodo de la acusada) ya que sabía que allí se vendía, lo que no pudo efectuar ya que la referida no se la vendió con el pretexto de que había mucha gente allí, marchándose en el momento en que abandonaban la casa tres jóvenes más, uno de los cuales reconoció como drogadicto.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes, por todas, las sentencias de 15 de enero de 1998, 24 de febrero de 1998 y 7 de marzo del 2000-. La C.E. configura los supuestos de flagrante delito como una excepción a la necesidad de intervención judicial para la entrada y registro de domicilio. Esta excepción sólo puede entenderse como aquélla situación fáctica en que queda excusada la autorización judicial precisamente porque el delito se percibe con claridad y exige de manera inmediata la intervención policial. Se trata de hipótesis excepcionales en que la evidencia del delito y sus circunstancias exigen la inmediata intervención de la fuerza de seguridad. El Delito flagrante es, pues, el que encierra en sí la prueba de su realización, por lo que la flagrancia es la percepción sensorial directa del hecho delictivo, de manera que este se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculado a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria.

La jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre otras, de 11 de diciembre de 1992, 948/1993, de 28 de abril, y 1.536/1993, de 23 de junio) siempre estimó aplicable tal concepto de flagrancia aun después de la promulgación de la LOPSC; y ello ahora no ofrece duda alguna tras la básica S.TC. ya referida (STC. 341/1993, de 18 de noviembre), cuyo fundamento jurídico octavo B señala de un lado, que >. De ahí que este Tribunal viene exigiendo los siguientes requisitos para tal clase de delito:

1. Inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo un delito o que ha sido cometido instantes antes.

2. Inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello constituya una prueba de su participación en el mismo.

3. Necesidad urgente, de tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impedida a intervenir inmediatamente, bien para poner fin al mal que la infracción delictiva lleva consigo, bien para detener al delincuente, bien para aprehender el objeto o los instrumentos del delito, necesidad que no existe cuando la naturaleza de los hechos permite acudir al juzgado para obtener la correspondiente autorización.

Como dice la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 341/1993, de 12 de noviembre, que declaró la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, la flagrancia delictiva es una "situación fáctica en que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito". Según esta resolución son notas características de la flagrancia que la comisión del delito "se perciba con evidencia " y que "sea inexcusable una inmediata intervención".

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso -y a que hace referencia la combatida en su fundamentación jurídica- justifica definitivamente el criterio mantenido por el Tribunal "a quo" una vez que sus afirmaciones están respaldadas por las declaraciones en el juicio oral de los agentes nº 78.023, 15.974,

41.248 y 56.137 que aclararon las circunstancias en que se produjeron los hechos, describiendo cómo fueron razones de urgencia las que motivaron su entrada en el inmueble en el que se ocupó la droga y detuvo a la acusada.Por otra parte de la entrada en la vivienda de la acusada tuvo conocimiento la autoridad judicial según consta al folio 5 de las Diligencias del Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva: "Que puestos en contacto telefónico con el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Instrucción nº 5 de Huelva, en funciones de Guardia, se le participó lo ocurrido en telefonema anotado con el nº 47 de Libro Oficial de esta Comisaría, comunicándole la decisión de los funcionarios de proceder al registro domiciliario de propia iniciativa al haber presenciado el hecho delictivo de forma flagrante y al amparo del art. 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, manifestando Su Señoría que estima oportuna dicha actuación, en presencia de dos testigos preceptivos." (sic)

En conclusión, al no existir vulneración del Derecho a la inviolabilidad del domicilio que protege el art. 18-2º de la C.E., hemos de ratificar el anticipado rechazo del Motivo.

A través del nº1 del art. 849 de la LECrim se formaliza el segundo motivo en el que se denuncia infracción, por inaplicación, del art. 368 del C.P.

Realmente este apartado es puro corolario del precedente desde el punto de vista argumental de quien recurre. Si al fracaso del motivo anterior se añade la inalterada sustancia del "factum" -integrado éste con el contenido de tal naturaleza ya referido y descrito en los fundamentos jurídicos de la sentencia- y la razón de subsidiariedad que -ante esa obligada referencia- acompaña a los alegatos impugnativos que aducen infracciones sustantivas, obvio resulta calificar de baldío el esfuerzo defensivo desplegado por la asistencia letrada de la condenada para sostener que la conducta desarrollada por ésta no encaja en el tipo delictivo descrito en el ya citado art. 368 del C.P., ya que toda argumentación del recurrente descansa en poner en entredicho lo acontecido y descrito en el relato fáctico con base en una pretendida falta de probanza en relación con la comisión del delito por cauce procesal inadecuado, ya que el utilizado impone su respeto a aquél y limita las alegaciones a utilizar para combatir el "error iuris" de modo congruente con el contenido del mismo.

Si a "la acusada Marcelina , le fue ocupada una bolsa con 100 papelinas de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso de 7,1190 gramos y un valor de 118.645,30 pesetas.; cocaína con un peso de 2,700 gramos valorado en 9.849 pesetas. La droga se encontraba distribuida en tres bolsas, dos de ellas las llevaba la acusada en sus manos en el momento de la detención, y la tercera, la más pequeña de ellas, se halló en la cocina del domicilio y asimismo, le fue ocupada a Marcelina , la suma de 136.000 pesetas en metálico producto del ilícito tráfico y también le fue ocupada a la acusada una balanza de precisión y una bolsa de plástico con recortes circulares"; carece de justificación cuestionar la calificación jurídica de los hechos, pues -según señala la combatida- son elementos del referido tipo delictivo tanto la posesión por parte del sujeto activo de sustancia estupefaciente como el ánimo de traficar con la misma, de entregarla a otras personas. En este supuesto, al dato básico revelador (la existencia de estupefacientes) se suman diversos elementos de hecho que en conjunto determinan el carácter delictivo de la tenencia, su preordenación al tráfico. La voluntad de tráfico que quedaría en la mente del autor resulta así objetivada por el Tribunal que forma su convicción a través de los hechos acreditados en el juicio. Esta voluntad, configura la parte subjetiva a del injusto junto con el conocimiento por parte del sujeto activo de estar comerciando con droga y como entre los datos que nuestra jurisprudencia viene considerando reveladores de la intención de traficar, se encuentra la cantidad de droga intervenida, el carácter de no consumidor del agente, la forma de distribución de la sustancia, el hallazgo de útiles destinados habitualmente a la distribución y/o manipulación de la droga, el lugar donde es hallada e incluso los antecedentes del culpable y todo ello determina el fracaso del motivo.

No corre igualmente el tercer apartado del recurso -que cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Público -y en el que, también por el cauce del nº1º del art. 849 de la precitada Ley Procesal- se denuncia infracción, por aplicación indebida del art. 22-8º del C.P. (Agravante de reincidencia).

Tomando como base la doctrina de esta Sala, el recurrente niega la existencia de elementos fácticos suficientes que sustenten la citada agravante aplicada en la sentencia y tiene razón.

El art. 22-8º en su inciso final establece que a los efectos de la agravante de reincidencia no podrán computarse los antecedentes que "debieran" haber sido cancelados. Y el art. 136 establece los requisitos para esa cancelación (así como el antiguo art. 118

La Audiencia fundamenta la reincidencia en el último párrafo de sus hechos probados, en el que se limita a decir que "en el momento de los hechos, Marcelina , había sido ejecutoriamente condenada con sentencia firme de 2 de febrero de 1994 por un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión y multa de un millón de pesetas".Pues bien, que la sentencia ganase firmeza en febrero de 1994 no significa que la pena no se extinguiese hasta tres años después, dado que caben hipótesis (indulto, cumplimiento íntegro previo por abono de prisión preventiva) en que la pena quedase extinguida al mismo tiempo que se alcanzase la firmeza o en fechas muy próximas.

Por ello, ante tan incierta situación, hemos de resolver en favor del reo y considerar que pudo haber transcurrido el plazo de cancelación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, la cual, al enjuiciar casos en que existen dudas sobre la cancelabilidad de los antecedentes se ha decantado por resolverlos en favor del reo, pues la agravante no se puede aplicar si no constan datos que permitan afirmar con seguridad que el antecedente no era cancelable.

No consta en la Sentencia dato alguno acerca del cumplimiento definitivo de la pena impuesta. Esta, en concreto, según el nuevo C.P., tendría la consideración de menos grave art. 33 y, en consecuencia, podría cancelarse por el transcurso de tres años art. 136 a partir de la fecha de su cumplimiento o por quedar extinguida. De ahí que, al no facilitarse dato alguno acerca de las incidencias de su ejecución y, en particular: prisión preventiva sufrida en su caso por la condenada, redenciones ordinarias y extraordinarias abonadas a la misma o transcurso del plazo de remisión condicional de la pena sin delinquir, debamos comprender que el transcurso de los cinco años acaecidos desde que recayera la anterior Sentencia hasta la comisión del delito objeto de recurso, es suficiente para interpretar en favor del reo el plazo legal de cancelación. En su consecuencia, ratificamos la anunciada estimación del motivo, lo que se traduce en una nueva dosificación penológica que rebaja la pena de prisión a cuatro años.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional interpuesto por la representación de Marcelina contra sentencia dictada el día 22 de junio de 1.999 por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera (rollo de Sala nº 50/99), en la causa seguida contra la misma por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva (P.A. nº 50/99) y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por Delito Contra la Salud Pública contra Marcelina , hija de Baltasar y Lucía , natural y vecina de Huelva, nacida el día 13-12-58, con D.N.I. nº NUM000 , con instrucción y en prisión provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes: