STS 1097/2000, 19 de Junio de 2000

Ponente:LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:737/1999
Número de Resolución:1097/2000
Fecha de Resolución:19 de Junio de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Carlos Francisco , contra sentencia de fecha veintitrés de marzo de 1.999, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cebrián Palacios.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 34 de Madrid instruyó sumario con el nº 5 de 1.998, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 23 de marzo de 1.999 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El día 21 de agosto de 1.998 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Bogotá (Colombia) el procesado Carlos Francisco , de 50 años de edad y sin antecedentes penales, portando en el interior de su cuerpo cien bolas que contenía un total de 1.023 gramos de cocaína, con una riqueza media del 83'4 por ciento, sustancia que el procesado debia entregar en nuestro pais.

    Al procesado se le intervinieron un billete de vuelo de la compañía Iberia nº 075 4230564749, con el itinerario Bogotá-Madrid- Bogotá, así como 1.600 dólares americanos.

    El valor de la droga en el mercado hubiera alcanzado 17.021.758 ptas.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3ª del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión y multa de veinte millones de pesetas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; pago de costas, y comiso de sustancia, dinero y billete intervenido. Siéndole de abono todo el tiempo que está privado de libertad por esta causa.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".3.- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma, por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 15 y del art. 1, ambos de la Constitución Española. TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 14 de la Constitución Española. CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art.

    24.2 y del artículo 18.1 ambos de la Constitución Española, y el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el catorce de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO: La representación del acusado Carlos Francisco , condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, al habérsele intervenido a su llegada al aeropuerto de Barajas, procedente de Bogotá, más de un kilo de cocaína, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, articulando al efecto cuatro motivos de casación, en los que se denuncian vulneraciones constitucionales, error de hecho y error de derecho, cuyo posible fundamento vamos a examinar seguidamente en el mismo orden en que han sido formulados.

. SEGUNDO: En el primero de los motivos, se denuncia "infracción del art. 849 LECRM. al no aplicar la circunstancia eximente de estado de necesidad".

Entiende la parte recurrente que en el acto del juicio oral han quedado acreditados dos extremos fundamentales para la estimación de la citada eximente: a) la situación familiar angustiosa que atravesaba el acusado, al habérsele inutilizado el vehículo que utilizaba como medio de vida, ya que es taxista y había sufrido un accidente de tráfico; y, b) que la familia del acusado carece de todo tipo de bienes, por lo que "era la única salida que tenía -el acusado- al sentir la obligación que tenía como cabeza de familia".

El Tribunal de instancia -como es obvio- no recogió en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida la concurrencia de los requisitos precisos para la posible estimación de la referida eximente (v. H.P.), pero declara que no puede estimarse (como completa ni como incompleta), "ya que aunque -la defensa del acusado- aportó documentación en el momento del juicio oral, relativa a una letra de cambio, así como un proceso judicial existente por accidente de tráfico en el que está implicado el procesado, no existe prueba de que hubiera inducción a cometer estos hechos por parte de la persona que figura en la letra de cambio" (v. FJ 3º).

La eximente de estado de necesidad (art. 20.5ª C.P.) debe ser estimada cuando la persona que lo sufra -para evitar un mal propio o ajeno- lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1º. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. 2º. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Y, 3º. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, en relación con esta circunstancia, que, supuesta la situación de necesidad como elemento esencial, el mal que amenaza ha de ser actual o inminente, grave e injusto, y el acto necesitado inevitable y proporcionado, de tal modo que si falta esta última exigencia únicamente podría apreciarse una eximente incompleta -art. 21.1ª C.P.- (v. sª de 20 de marzo de 1991).Y, en relación con situaciones concretas, ha declarado que no es suficiente para poder apreciar esta eximente la situación de paro laboral sin otras connotaciones (v. ad exemplum, la sª de 4 de mayo de 1992), que es preciso acreditar que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar el necesitado, de tal modo que éste no encuentre otro modo de solucionar su situación que la de proceder de un modo antijurídico (v. sª de 21 de enero de 1986), llegando, incluso, a decirse que estacircunstancia no puede aplicarse en los casos de tráfico de drogas, pues en tales supuestos no puede decirse que el mal causado sea igual o inferior al que se dice que se pretende evitar (v. ss. de 23 de enero y 27 de marzo de 1998).

En el presente caso -de modo evidente- no se ha acreditado la concurrencia de todos los requisitos precisos para la posible estimación de la eximente cuestionada, con independencia de que, en cualquier caso, ha de ponerse de relieve, una vez más, que el tráfico de drogas constituye por sí mismo -hoy día- un problema personal, familiar y social de tal gravedad, que difícilmente puede parangonarse con ninguna situación personal; particularmente cuando, además, nada se ha pretendido acreditar acerca de que el necesitado haya agotado infructuosamente todos los medios lícitos a su alcance para remediar en lo posible su situación.

Por todas las razones expuestas, es incuestionable la procedencia de desestimar este motivo.

. TERCERO: El segundo motivo, con sede procesal en el art. 848.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por vulneración del principio de proporcionalidad delito-pena, en relación con el artículo 15 y art. 1 de la Constitución y art. 5.4º de la L.O.P.J.", al entender la parte recurrente "que la resolución que se impugna vulnera el principio de proporcionalidad delito- pena, por aplicación indebida del concepto de "notoria importancia" del art. 369 CP, considerando este principio esencial al Derecho Penal, de forma que el exceso en la imposición de la pena si no puede tacharse quizá de cruel o inhumano (proscripción en el art. 15 CE) si conlleva al menos una quiebra de valores superiores del ordenamiento jurídico como la justicia (art. 1 CE)".

Se refiere la parte recurrente a la agravación de las penas señaladas para los delitos de tráfico de drogas en el nuevo Código Penal, y se hace luego un examen comparativo de las mismas en relación con las señaladas en el propio Código para otros tipos de delitos de peligro.

Se alude también en el motivo a que el elemento normativo del tipo penal aplicado al caso de autos, la "notoria importancia", constituye un concepto jurídico indeterminado que se estima "puede exigir una valoración jurídica y quizá hasta una interpretación caso por caso"; llegando a afirmarse que, tratándose de cocaína, "en ningún caso debería entenderse por notoria importancia una cantidad inferior al abastecimiento de un mercado potencial de cien consumidores medios durante una y dos semanas: entre ochocientos cuarenta gramos netos y mil seiscientos ochenta gramos netos".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque incumbe al legislador velar por la efectividad del principio de proporcionalidad de las penas (v. arts. 2º.1 y 4º.3 del Código Penal); b) porque, en cualquier caso, es incuestionable la extraordinaria gravedad de las conductas relacionadas con el tráfico ilícito de drogas, especialmente de las que -como la cocaína- son susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, que es el bien jurídico protegido por estos delitos; y c) porque, en relación con el elemento normativo del subtipo agravado de la "notoria importancia" de la cantidad de droga objeto de tales conductas (art. 369.3º C. P.), esta Sala -con el propósito de velar por las exigencias de la seguridad jurídica en esta materia- ha ido perfilando a través de sus sentencias unos criterios orientativos que no pudieron ser ignorados por el legislador a la hora de redactar el nuevo Código, con el que se pretendió -sin dudaendurecer la respuesta penológica frente a determinadas conductas, entre ellas las relacionadas con el tráfico de drogas de las sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas; habiéndose estimado procedente mantener tales criterios tras la publicación del Código Penal actualmente vigente, según acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, de tal manera que, en cuanto a la cocaína se refiere, debe hablarse de "notoria importancia" cuando la sustancia aprehendida supere los ciento veinte gramos de peso neto, como sucede en el caso de autos.

Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

. CUARTO: El motivo tercero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del principio de igualdad proclamado en el art. 14 de la Constitución, "por entender que la sentencia recurrida incurre en vulneración del mismo en base a que con los mismos presupuestos fácticos se vienen aplicando por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, que ha dictado la resolución que se impugna, preceptos penales distintos para hechos idénticos)".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los ya estudiados por la sencilla razón de que no es jurídicamente correcto pretender un examen comparativo -a los fines aquí perseguidos- entre la jurisprudencia de esta Sala y determinadas resoluciones de una Audiencia Provincial, ni entre diferentessentencias de las distintas Secciones de la misma Audiencia o de diversas Audiencias. Solamente cabe hablar de jurisprudencia en relación con las sentencias emanadas del Tribunal Supremo, al que corresponde la función de unificar los criterios de interpretación del ordenamiento jurídico.

Por lo dicho, no es posible apreciar vulneración alguna del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. QUINTO: En el cuarto motivo, sin expresa referencia al cauce casacional elegido (v. art. 874.2º y 884.4º LECrim.), se denuncia "infracción de los arts. 24.2 y 18.1 de la CE en relación con la obtención de pruebas con infracción del 520 de la LECr.", por cuanto "el acusado no fue informado de sus derechos antes de ser practicada una prueba decisiva en su contra, la práctica de la radiografía en busca de droga, ni tampoco contó con asesoramiento letrado, por lo que se produjo una situación de indefensión dada su condición de extranjero y su ignorancia sobre cuáles son los derechos que le garantizaba el Ordenamiento Jurídico español y sobre los riesgos jurídico penales a los que estaba expuesto", dado que "el acusado fue detenido el día 21 de agosto de 1998 y al ser preguntado por los motivos de su viaje y dar respuestas confusas al respecto los funcionarios actuantes proceden a practicarle radiografías en búsqueda de droga encontrándose en el interior de su organismo la cocaína. Y fue después cuando se le informó de forma verbal (de) su situación de detenido .. y de sus derechos".

En relación con la cuestión aquí suscitada, hemos de reconocer que la actuación de los funcionarios policiales que intervinieron el día de autos fue jurídicamente correcta al interrogar al acusado y privarle momentáneamente de la libertad de deambulación, al infundirles sospechas de que pudiera ser portador de sustancias estupefacientes al no justificar razonablemente los motivos de su viaje a España, teniendo en cuenta además el lugar de procedencia (Bogotá), por cuanto no hicieron otra cosa que cumplir con las funciones propias de Policía de fronteras para controlar la llegada a España de las personas procedentes del extranjero y prevenir las posibles actividades delictivas de las mismas, relacionadas en el presente caso con el contrabando y con el tráfico ilícito de drogas, sin que la práctica de una placa radiológica por parte de un facultativo, para comprobar si llevan cuerpos extraños en el interior de su organismo, voluntariamente aceptada por el interesado, suponga otra cosa que una lícita manifestación de dicho control. Es a partir del momento en que se comprueba que el viajero lleva cuerpos extraños en su organismo cuando, al surgir unos indicios o sospechas fundadas de actividad delictiva, debe procederse a su detención y puesta a disposición de la autoridad judicial competente (v. art. 492 LECrim.), así como a informarle de sus derechos conforme a nuestro ordenamiento jurídico (v. art. 520 LECrim.), que es lo que se hizo en el presente caso (v. ff. 13 y 14).

Tiene declarado esta Sala, en relación con esta materia, conforme al criterio aprobado en el Pleno no jurisdiccional de la misma de fecha 5 de febrero de 1999, que, en estos supuestos, cuando el viajero requerido se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando ninguna declaración de culpabilidad ni tal control constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que no es precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos (v. sª de 22 de diciembre de 1999). A esta situación se llega, como hemos dicho, cuando el resultado de la diligencia es positivo, por ser en tal momento cuando surge la obligación de acordar su detención (v. arts. 492, y 490.2º LECrim.).

No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional aquí denunciada.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Carlos Francisco , contra sentencia de fecha veintitrés de marzo de 1.999, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.