STS 1124/2000, 26 de Junio de 2000

El Juzgado de Instrucción Nº 1 de los de Santiago de Compostela, instruyó Sumario Nº 4/97 contra Tomás , Gonzalo , Benjamín y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Como tal expresamente se declaran: Sobre las 23,30 horas del día 15 de mayo de 1997, llegó al Aeropuerto de Labacolla de Santiago de Compostela, el vuelo IB 1564, procedente de Estambul, vía Barcelona, en el que venían como pasajeros Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. Nº NUM000 y Javier , con D.N.I. Nº NUM001 , también sin antecedentes penales, los que eran recibidos por Encarna , con D.N.I Nº NUM002 , sin antecedentes penales, en el vestíbulo del citado Aeropuerto, conocedora la misma que los citados anteriormente regresaban en dicho vuelo, por haber sido enviados por ésta y otras dos personas que asimismo los estaban esperando, al citado país en busca de heroína, que debían introducir en España para proceder a continuación a su distribución, integrantes todos ellos de una banda organizada; una vez que los mencionados viajeros, recogieran cada uno una maleta, se dirigieron en compañía de Encarna , hacia el aparcamiento del Aeropuerto, donde les esperaba Benjamín , ciudadano turco, con tarjeta de identificación D872111, mayor de edad y condenado en sentencia firme el 20-1-92, por un delito de tráfico de drogas a la pena de 13 años de reclusión menor, en la causa 17/89 instruida por el Juzgado de Laredo, el que se hallaba en el interior del vehículo matrícula F-....-IW , que había alquilado días antes, subiendo estos al coche una vez introducidas las maletas en su interior, tomando la dirección Sigüeiro y a poca distancia del Aeropuerto, en el interior del vehículo W-....-UL

, que se hallaba estacionado fuera de la calzada, al margen izquierdo según la dirección que llevaba el anterior, se encontraron con Gonzalo , con D.N.I. Nº NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que los estaba esperando, el que al observar al vehículo donde viajaban las personas anteriormentemencionadas, les hizo una señal con las luces, por lo que, dicho vehículo hizo un giro, situándose al lado del mismo, en cuya posición permanecieron breve tiempo, reanudando nuevamente la marcha ambos vehículos, tomando dirección Santiago el F-....-IW y el W-....-UL , dirección Lugo. Siendo detenidos posteriormente ambos vehículos, toda vez que habían sido seguidos a corta distancia por miembros de la policía pertenecientes al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Pontevedra, los que ya se encontraban en el vestíbulo del Aeropuerto al haber sido alertados de tal operación por la policía holandesa, lo que motivó que respecto a dichas personas se hallase abierta una investigación por los Servicios de Estupefacientes de las Comisarías de Santander y Pontevedra.- Una vez detenidos ambos vehículos, se procedió a realizar el registro de los mismos, habiéndose encontrado en el F-....-IW , las dos maletas que portaban desde Estambul los Sres. Tomás y Javier , en cuyo interior y detrás del forro se hallaron en cada una 6 paquetes de heroína, arrojando un total en ambos de 11.906,5 Kilos, con la siguiente riqueza: 1089,500 gramos al 17,12 por ciento; 1089 gramos al 61,91 por ciento; 1095,200 gramos al 59,48 por ciento; 1096,800 gramos al 17,45 por ciento; 1090,400 gramos al 57,28 por ciento; 1089,600 gramos al 17,17 por ciento; 1095,400 gramos al 17,40 por ciento; 1091,100 gramos al 45,975 por ciento; 1092,200 gramos al 62,71 por ciento; 1089,400 gramos al 16,05 por ciento; 496,000 gramos al 59,78 por ciento y 491,900 gramos al 19,06 por ciento, cuyo valor es de 7.800.000 ptas./Kilo, así como dos teléfonos móviles y una bolsa de plástico marca Ziploc; así como cacheado el Sr. Javier se le ocuparon 110.000 ptas. y 200 francos belgas. En el registro efectuado en el vehículo W-....-UL , perteneciente a Gonzalo , se encontró una bolsa de plástico en el interior del portaequipajes, que contenía 17 paquetes en bolsas de plástico, las que a su vez se guardaban en una bolsa marca Ziploc, que resultó ser una mezcla de paracetamol y cafeína, con un peso de 16.953,550 Kilos, cuya propiedad se negó, si bien manifestó que la destinaba para el engorde de cerdos, siendo su valor el de 450 ptas./gramo; así como 270.000 ptas., dos teléfonos móviles y un papel con tres números de teléfono que intentó tragar al ser detenido.- Al día siguiente, fue efectuado un registro domiciliario perteneciente a la procesada, hallando en su interior, una balanza de precisión, una pistola de fogueo, disquetes de ordenador, una agenda electrónica y diversa documentación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS como autores de un delito contra la salud pública, a Benjamín , en el que concurre la agravante de reincidencia, a la pena de doce años de prisión, y multa de 278.600.400 ptas., con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y a Gonzalo , Encarna , Javier y Tomás , a la pena cada uno de nueve años de prisión y multa de

92.866.800 ptas., con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y pago por todos los condenados de las costas procesales.- Se acuerda asimismo el decomiso del dinero, de la droga, de la sustancia ocupada, de los teléfonos móviles, de los efectos ocupados al realizar el registro domiciliario y del vehículo W-....-UL .- Será de abono a los acusados el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa, de no haber sido aplicada a otra responsabilidad.- Se acuerda la prórroga de la prisión de los condenados hasta el límite de la mitad de la pena impuesta".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las respresentaciones de Tomás , Gonzalo y Benjamín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Tomás . PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial invocando expresamente la vulneración de los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de Roma de 1950 así como el artículo 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando expresamente la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.- TERCERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial invocando expresamente la vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española. CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial invocando expresamente la vulneración de los artículos 17.3, 9.3 y 25.1 de la Constitución Española, todos ellos en relación con lo preceptuado en los artículos 326, 333 y 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. SEXTO.- Por infracción de ley al amparo del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en relación con los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución Española. SEPTIMO.- Por quebrantamiento de formaal amparo del apartado primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir manifiesta contradicción entre los hechos que han sido considerados probados en la sentencia. OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del apartado primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber sido consignados en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. NOVENO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del apartado tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) al no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. II.- RECURSO DE Gonzalo . PRIMERO.- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción del artículo 28 y 368, y siguientes citados por la sentencia, del CP., en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. III.- RECURSO DE Benjamín . PRIMERO.- Por infracción de ley de los artículo 5.4, en relación con el 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse incorporado a la causa pruebas obtenidas violentando los derechos y deberes fundamentales, y que han sido tenidas en cuenta para dictar la sentencia condenatoria y consiguiente violación por no aplicación del artículo 24.2 de la Constitución, del principio constitucional a la presunción de inocencia, ya que debemos señalar como nulo de pleno derecho todo lo actuado, toda vez que trae su origen en unas actuaciones que se originan con presunta violación de derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones. SEGUNDO.- Por infracción de ley y consiguiente violación por no aplicación del artículo 24.2 de la Constitución, del principio constitucional a la presunción de inocencia, e indebida aplicación de los artículos del Código Penal por los que ha sido condenado mi mandante, toda vez que de la prueba practicada, no se desvirtúa tal principio y en ningún momento se acredita la relación de mi mandante con el tráfico de drogas, ni que con la posesión de la sustancia con la que se le relaciona fuera a transmitirla a otras personas. TERCERO.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 22 apartado 8º del Código Penal, por el que se le aplica a mi representado la agravante de reincidencia cuando la misma no ha resultado acreditada y no se debería haber tenido en cuenta por poder ser cancelables los antecedentes penales que tenía.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de junio de 2000.

Ex artículos 901 bis a) y 901 bis b) LECrim, debemos comenzar examinando los motivos por quebrantamiento de forma. En primer lugar, ordinal séptimo del escrito de formalización, se aduce por la vía del artículo 850.1 LECrim, manifiesta contradicción entre los hechos que han sido considerados probados en la sentencia. Tras acotar parte de los hechos probados y del primero de los fundamentos jurídicos, con valor fáctico según se dice, a propósito del origen de la información obtenida por la Policía Judicial, sostiene el recurrente que no se puede afirmar simultáneamente que aquélla se obtuvo a través de las escuchas telefónicas y de la policía holandesa, no habiendo sido utilizadas las primeras como medio probatorio en ésta causa.

La contradicción constitutiva del vicio incardinable en la sentencia denunciado, según nuestra Jurisprudencia, exige que la misma sea palmaria y por ende insubsanable, que produzca un vacío en el hecho probado de tal naturaleza que resulte ininteligible y, además, causal respecto del fallo.

Nada de esto sucede en el presente caso: a) no se contraponen contradicciones internas del hecho probado (la información sobre la operación suministrada por la policía holandesa no excluye, ni es incompatible, con la injerencia en las comunicaciones telefónicas acordadas); y b) lo que la Sala Provincial subraya en el fundamento de derecho es que la prueba de cargo base de su convicción no se asienta en el contenido de las grabaciones sino en otros medios probatorios producidos.

El motivo debe ser desestimado.

También, motivo octavo, con invocación del artículo 851.1 LECrim, denuncia otro de los motivos comprendidos en el mismo, la predeterminación del fallo por consignar como hechos probados conceptos jurídicos que desnaturalizan aquél, sustituyendo la descripción de la realidad histórica por unasíntesis jurídico-penal.

También la Jurisprudencia de este Alto Tribunal ha acuñado doctrina precisa al respecto: debe tratarse de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, siendo asequibles tan sólo a los juristas y ajenas al lenguaje común, debiendo tener valor causal en relación con el fallo y, además, suprimidos tales conceptos, el hecho histórico debe quedar desprovisto de contenido.

La expresión acotada por el recurrente, "banda organizada", desde luego no es ininteligible para el común de los ciudadanos, ni constituye concepto rigurosamente técnico-jurídico y su supresión del relato no es siquiera relevante, pues las acciones y acontecimientos descritos suponen base fáctica suficiente al respecto.

Igualmente el motivo debe ser desestimado.

El último de los motivos argüidos, noveno, acusa infracción del artículo 851.3, atinente a la llamada incongruencia omisiva. En el desarrollo del motivo se refiere el recurrente a que "en la sentencia no se ha hecho mención alguna respecto al hecho de que el Sr. Javier mencionase a un tal Juan Pablo que fue el que le presentó a Benjamín , todo ello en relación con los hechos ......".

También el motivo es improsperable: a) la relevancia de la falta de respuesta del Tribunal se predica de las cuestiones jurídicas, no de hecho, planteadas debidamente, en sus escritos de conclusiones, por las partes, b) el objeto del juicio está constituido por los hechos acotados como acontecer histórico por la acusación y sobre esta base debe desarrollarse el debate. La defensa puede introducir otros hechos impeditivos o extintivos y proponer la prueba correspondiente en relación con la misma; y c) el recurrente tampoco aduce base alguna para establecer razón de causalidad propia en relación con lo alegado.

Los cuatro primeros motivos se dirigen por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J. a denunciar vulneración de diversos derechos fundamentales en la fase de investigación policial. El primero, aduce la del artículo 18.1 y 3 C.E., en relación con el artículo 8 del C.E.D.H, así como el artículo 24 C.E. El segundo, acusa la vulneración del artículo 24.2 C.E., subordinado al anterior, en su manifestación de la presunción de inocencia. Y el tercero, la de los artículos 24.1 y 120.3 C.E., falta de motivación de la sentencia, que igualmente parte de la nulidad de las escuchas telefónicas, siendo "evidente que ello conlleva la nulidad de cualquier otra supuesta prueba de cargo que pudiere considerarse como tal en el presente procedimiento". El apoyo de los motivos segundo y tercero en la denuncia formulada en el primero -violación del derecho al secreto de las comunicaciones y subsiguiente nulidad de cualquier otra prueba derivada de la anterior-justifica el examen conjunto de los tres motivos.

Partiendo de la base de que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas precisa una habilitación legal, principio de reserva de ley, por lo que hace en concreto al caso del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 C.E.), el Tribunal Constitucional ha señalado que toda resolución judicial que autorice dicha injerencia en la intimidad "ha de hallarse fundamentada en la ley, de lo cual se infiere que la ley ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención", añadiendo (S.T.C. 49/1999, de 5/4) que "si, pese a la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica (sin que desde luego ello prejuzgue la constitucionalidad del vigente texto del artículo 579 LECrim reformado por la Ley 4/1988 de 25/5), los órganos judiciales, a los que el artículo 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas". Sintetizando su propia doctrina aplicable al caso, la aún más reciente S.T.C. 166/99, de 27/11, sienta que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observación del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre Protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 4/11/50, ratificado por Instrumento 26/9/79, se comprende la protección de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás (artículo 8.2 del Convenio).Por todo ello, se trata de determinar si en el presente caso, partiendo de la propia habilitación conferida a los Jueces por el artículo 18.3 C.E. y artículo 579.3 LECrim, se han violado las condiciones antedichas (S.T.S. 2/6/00).

Los autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Santander en fechas 24/4 y 13/5/97 deben ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicita la intervención de los teléfonos referidos en los mismos, y en este sentido las razonadas exposiciones que contienen son suficientes al objeto de llenar los requisitos mencionados más arriba en relación con la adecuada motivación de las resoluciones judiciales y su proporcionalidad atendidos los hechos expuestos, donde se constatan indicios suficientes de posibles actuaciones delictivas, relación de nombres y circunstancias concretas. Igualmente no ha lugar a plantearse vulneración producida en la fase de control judicial de las escuchas, por cuanto ni siquiera fue necesaria la autorización de prórroga alguna al período de un mes inicialmente concedido por el Juzgado. También figura al folio 325 diligencia levantada por la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago relativa a la audición de la cinta remitida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Santander dando fe de la fidelidad de la transcripción efectuada en su momento por la Comisaría de Policía. La audición de las cintas está sujeta al régimen de la prueba y las partes pudieron en su caso solicitar la misma en el acto del juicio oral.

A pesar de ello, la Sala Provincial argumenta (fundamento jurídico primero "in fine") que "el resultado de las mismas no fue utilizado como medio probatorio en esta causa". Aquí la Sala incurre en contradicción cuando más arriba se refiere a que "las intervenciones telefónicas cumplen las exigencias necesarias, que sirven de base para acordarlas, por lo que no se puede hablar de la vulneración del precepto constitucional citado, ni por ello se puede acordar la nulidad de las actuaciones citadas", luego no había obstáculo legal alguno que impidiese la consideración de dicha prueba como incriminatoria en el presente caso.

Además, la fuente de la información obtenida por la Policía Judicial procede de la policía holandesa, como también señala la Audiencia, y siendo ello así tampoco concurriría lo que se denomina conexión de antijuricidad entre la posible violación del derecho fundamental y la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal, puesto que ésta sería independiente del acto lesivo de la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones.

La denuncia de la vulneración del derecho a la intimidad (artículo 18.1 C.E.) carece de base por cuanto el recurrente no resulta ser titular del teléfono intervenido. En cuanto al contenido de los motivos segundo y tercero están en función y son subsidiarios de lo denunciado en el primero.

Por todo ello los tres primeros motivos deben ser rechazados.

En el ordinal cuarto del escrito de formalización, también al amparo del artículo 5.4

L.O.P.J., se acusa vulneración de los artículos 17.3, 9.3 y 25.1 C.E., en relación con lo preceptuado en los artículos 326, 333 y 334 LECrim. En su desarrollo se pone en cuestión la información de derechos a los detenidos, afirmando que su lectura se produjo "a posteriori" y "con ello se cercenó la posibilidad de que al registro e incautación de la droga estuvieran presentes tanto la autoridad judicial como asistencia letrada".

Sin embargo, del examen del atestado (folio 6 del sumario) se deduce que primero se interceptan los vehículos, se identifica a sus ocupantes y se procede al registro de los mismos, y una vez hecho ello se detiene a los implicados, "informándoseles verbalmente de los derechos que les asisten y de los motivos de su detención". Siendo ello así no hay vulneración del artículo 17.3 C.E., ni consiguientemente del resto de los preceptos mencionados en la enunciación del motivo.

El artículo 17.3 es desarrollado en materia de asistencia letrada al detenido y al preso por la Ley Orgánica 14/1983, de 12/12, que modifica los artículos 520 y 527 LECrim. El primero de los artículos citados, en su apartado 2.c), determina que todo detenido será informado del derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales "de declaración e intervengan en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto", refiriéndose el apartado 4.2, también del artículo 520 LECrim, "a la práctica de la declaración o del reconocimiento de aquél". Pues bien, ciertamente el indicado precepto no exige la asistencia de Letrado en la diligencia controvertida (el apartado sexto acota el contenido de la asistencia del Abogado en los tres apartados que lo integran), cuya naturaleza no equivale a "una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos". Por ello, no es preceptiva la asistencia de Letrado, siempre y cuando se respeten los requisitos establecidos por la legislación para la práctica de la misma.

El motivo también debe ser desestimado.

El motivo quinto lo es por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim, denunciando indebida aplicación de los artículos 369, 374 y 377 C.P., "y ello porque del resultado de las pruebas obrantes en autos no puede colegirse que mi representado perteneciese a una banda organizada ....", igualmente se tacha de inconstitucional la agravación fundada en la notoria importancia y, por último, se afirma que el comiso del vehículo W-....-UL "para que efectivamente se pudiera llevar a efecto ....... debiera constituir

instrumento de la comisión del delito". En cuanto a la posible inaplicación indebida del artículo 377 no se argumenta nada al respecto.

La vía casacional elegida exige absoluto respeto a los hechos probados y el recurrente en el desarrollo del presente motivo hace supuesto de la cuestión volviendo a aducir cuestiones relativas a la presunción de inocencia.

En cuanto a la vulneración del artículo 374 es patente su falta de legitimación en la medida que no resulta ser titular de dicho vehículo, correspondiendo ello a otro de los coprocesados. Por lo que hace al subtipo agravado de notoria importancia y el argumento aducido, inconstitucionalidad del precepto "porque no se puede dejar en manos de los Jueces la determinación de una agravación penal fundada en una cantidad que bien pudiere señalarse por la ley", porque los conceptos jurídicos indeterminados sólo vulnerarían el principio de legalidad (artículos 9.3 y 25.1 C.E.) si su aplicación fuese arbitraria, lo que no sucede cuando precisamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado cuantitativamente y con carácter general el alcance del precepto en relación con las distintas sustancias subsumibles en el apartado tercero del artículo 369 C.P..

Por lo que hace a la también agravación específica del número sexto del artículo citado más arriba, la Jurisprudencia de esta Sala ha definido el alcance de la misma fundamentándola en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública por la posibilidad de supervivencia del propósito criminal que la organización representa, exigiéndose para su consolidación la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, con reparto de tareas entre los asociados, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito, refiriéndose también a la jerarquización de dichas funciones (S.S.T.S. de 2/4/96, 6/4/98 o 2/6/00). En el presente caso, la mera lectura del "factum" revela la presencia de los ingredientes citados: previsión, planificación, coordinación e incluso jerarquía, que trascienden del mero supuesto de codelincuencia coyuntural.

El motivo debe también ser desestimado.

El último de los motivos por infracción de ley, ordinal sexto del escrito de formalización del recurso, denuncia infracción de preceptos penales de carácter sustantivo (sin citarlos) en relación con los artículos 25.1 y 9.3 C.E.. Se incardina con los motivos segundo y cuarto del presente recurso y se cita el artículo 11.1 L.O.P.J. y artículo 1º C.P.. El recurrente vuelve a incidir en la existencia de pruebas obtenidas violentando los derechos o libertades fundamentales. No siendo ello así, también por efecto reflejo de la desestimación de los motivos anteriores, el presente deviene improsperable.

RECURSO DE Gonzalo .

El tercer motivo aducido por este recurrente lo es por quebrantamiento de forma con invocación del artículo 850.1 LECrim, denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. Se refiere a la aportación de un informe médico y de testigos que, respectivamente, tenían como finalidad acreditar que el recurrente "no estaba aquella noche en condiciones de dedicarse al tráfico de drogas" y que la sustancia intervenida en su vehículo, concretamente el paracetamol, lo empleaba "como antioxidante para retardar la putrefacción de los restos de comida" en los restaurantes de su propiedad. La proposición de dichos medios se hizo al inicio del acto del juicio oral.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia, fundamento jurídico cuarto, se ocupa de la cuestión al resolver las de carácter previo planteadas en el momento procesal referido. Invoca el artículo 728 LECrim como cláusula de preclusión de la proposición de pruebas en el procedimiento ordinario. Pero no se trata sólo del argumento procesal argüido, que tampoco puede entenderse en términos absolutos, sino que en el presente caso los medios propuestos no alcanzan la relevancia causal necesaria en relación con los hechos objeto del juicio. El informe médico interesado naturalmente no puede excluir la presencia del acusado y la intervención de las sustancias en el tiempo y lugar en que lo fueron y los testigos, aún admitiendo su respuesta afirmativa alhecho que se trataba de probar, tampoco excluyen la aplicación del paracetamol como principio activo utilizado como adulterante habitual de la heroína. Los medios probatorios, propuestos en fase procesal no reservada para ello, además de pertinentes, deben ser relevantes y esenciales, y también, por regla general, no conocidos con anterioridad, en relación con los hechos controvertidos.

El ordinal primero se apoya en el artículo 24.2 C.E., presunción de inocencia, y lo hace por la vía de los artículos 5.4 L.O.P.J. y 849.1 LECrim. Su sustento está en la falta de prueba de cargo que justifique su participación en los hechos que constituyen el objeto del juicio, es decir, su intervención en una organización que tenía como objetivo o finalidad el tráfico de sustancias prohibidas. En su extenso alegato impugna la consistencia de los argumentos utilizados por la Sala Provincial, deduciendo inferencias distintas a las obtenidas por aquélla, poniendo en tela de juicio lo declarado por los policías que concurren al acto del juicio oral e incluso sugiriendo un voluntarismo por parte de los Jueces "influenciado, seguramente y de buena fe, por convicciones personales inmersas en el entorno social ......".

Es Jurisprudencia consolidada del T.C. y del T.S., cuya cita sería interminable, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si sólos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos- base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones por los arts. 1249 y 1253 C.C., y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (art. 5.4. L.O.P.J.). Ello no limita propiamente el alcance del artículo 741 LECrim en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas, pero sí residencia en la casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente e incriminatoria capaz potencialmente de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que necesariamente determina, por lo dicho, la revisión del nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las diversas consecuencias o alternativas presentes y el número y calidad de los primeros (S.T.S. de 24/2/00).

Pues bien, los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial de La Coruña, expresos en la sentencia recurrida en relación con la participación del hoy recurrente en el delito calificado, no son ni parcos ni carecen de la consistencia suficiente. El fundamento jurídico sexto se refiere a que el cruce entre ambos vehículos no tiene traza alguna de ser casual "sino que se había preparado, para esperar a los anteriores que traían la droga", explicando a continuación que "basta con tener presente las relaciones de amistad que con anterioridad unían a Gonzalo con Benjamín así como con Encarna y a ésta con el anterior, así como el hecho más que significativo de que cuando el vehículo que conducía Benjamín se hallaba próximo al ocupado por Gonzalo , éste le hiciese señales con las luces como así declararon los policías .......

en el acto del juicio oral .........". En el mismo fundamento, tres párrafos después, insiste la Sala en lo

anterior. No se trata de un sólo indicio, sino de una pluralidad de ellos, puestos de relieve en la sentencia (sustancias que portaba el recurrente utilizadas habitualmente para la adulteración de la heroína, conocimiento previo por el mismo de dos de los ocupantes del otro vehículo, espera de la llegada de éste y accionamiento de las señales luminosas, cambio de sentido del vehículo que procedía del aeropuerto, parada de un vehículo junto a otro durante breves instantes y reanudación de la marcha siguiendo caminos distintos, sin que en otro caso se justificase que los que se dirigían a Cambados no lo hubiesen hecho directamente desde el aeropuerto......). Cuando la Sala infiere de lo anterior la participación del acusado en

los hechos no está llegando a una conclusión arbitraria, ilógica o irrazonable, sino basada en reglas suficientes de experiencia y de comportamiento, por lo que, verificado que ello es así, la censura casacional no puede desbordar dicho ámbito.

El motivo, pues, es inacogible.

A modo de agregación al presente motivo, con evidente falta de adecuación a la técnica casacional, se introduce una segunda cuestión relativa al valor de la heroína, determinante de la cuantía de la multa (artículo 377 C.P.), arguyendo error por parte de la Sala, lo que hubiese justificado la invocación del número segundo del artículo 849 LECrim.Se parte por el recurrente del valor fijado por la Agencia Tributaria, de 17.000 pesetas por gramo. Sin embargo, en los hechos probados se establece el precio de la heroína en 7.800.000 pesetas por kilogramo. Dicha cantidad la extrae la Sala del informe obrante en el rollo de la Audiencia sobre tasación de drogas emitido por el Grupo de Análisis y Coordinación de la Dirección General de la Policía, donde "de acuerdo con la valoración estimada" se establece que "el precio medio nacional de la heroína en el mercado ilícito durante el primer semestre de 1997" es de 7.800.000 por kilo. Por ello en el fundamento jurídico octavo se razona que se tiene en cuenta el valor de la droga "en su venta por Kg., siendo ésta más favorable para los reos que de hacerse el cálculo atendiendo al valor de su venta por gramos o por dosis". Lo argumentado por el recurrente no evidencia el error de la Sala.

El tercero de los motivos, ordinal segundo del escrito de formalización, se articula por la vía del artículo 849.1 LECrim, añadiéndose también la cita del 24.2 C.E., por infracción de los artículos 28 y 368 y siguientes C.P.. Se dice que la conducta del recurrente no está tipificada y se cuestiona su participación como coautor del delito calificado.

En realidad, en su desarrollo, el motivo reproduce los argumentos ya expresados en el anterior, relativos a la distinta valoración de los hechos que extrae la Audiencia. Sin embargo, la vía casacional elegida exige el respeto absoluto por los hechos probados cualquiera que sea la parte de la sentencia donde se manifiesten. En el fundamento jurídico quinto se sienta que "la sustancia hallada en el vehículo del Sr. Gonzalo , compuesta por paracetamol y cafeína, los que son principios activos utilizados como adulterantes habituales de la heroína". En el mismo fundamento se afirma que " ..... los aquí encausados se

hallaban de acuerdo para la obtención y distribución de la droga". Confunde el recurrente la falta de tipicidad de los indicios o hechos-base considerados aisladamente con la conclusión a la que llega la Sala tras el razonamiento lógico aplicado a aquéllos mediante la oportuna inferencia, pero ya hemos señalado que los incididos considerados autónomamente no son constitutivos de delito.

El motivo deviene improsperable.

RECURSO DE Benjamín .

El primer motivo lo es por la vía del artículo 5.4, en relación con el 11.1, ambos

L.O.P.J., por haberse incorporado a la causa pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales, y que han sido tenidas en cuenta para dictar la sentencia condenatoria, acusando la violación del artículo 24.2 C.E. relativo al derecho a la presunción de inocencia. Se refiere a la violación del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En este punto debemos dar por reproducido el fundamento jurídico cuarto antecedente que se ocupa de la respuesta a las cuestiones planteadas, también por violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 18.3 C.E., por el acusado Tomás , por cuanto el contenido de la denuncia es coincidente, lo que conlleva sin más la desestimación del motivo.

No obstante, en su desarrollo, se introducen dos cuestiones novedosas en relación con el anterior, también con defectuosa técnica casacional. Por una parte, se acusa infracción del artículo 263 bis LECrim, argumentando que no se han cumplimentado los requisitos exigidos en los supuestos de "entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas". Olvida el recurrente que el mencionado precepto, introducido en el Cuerpo procesal por la Ley Orgánica 8/1992, de 23/12, modificado posteriormente por la L.O. 5/1999, de 13/1, como consecuencia de cumplimentar la precisión contenida en el artículo 73 del Acuerdo de Schengen, tiene como finalidad "descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas o sustancias .....", lo que no sucede en el presente caso puesto que los portadores de la remesa estaban ya

identificados, así como sus receptores en territorio español, no siendo por ello aplicable al caso el precepto mencionado. Por otra, en segundo lugar, se invoca la infracción del artículo 24 C.E. en su manifestación de derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en relación con lo dispuesto por el artículo 65.1.d), atribución a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional del enjuiciamiento por delitos de tráfico de drogas o estupefacientes ........ siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos

en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. Tampoco es el caso, por no darse el requisito exigido cumulativamente en segundo lugar. No constan otros efectos que los desarrollados en el territorio de la Audiencia de La Coruña.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

El segundo motivo se acoge a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.,aduciendo que la prueba practicada no acredita la relación del recurrente con el tráfico de drogas, "ni que con la posesión de la sustancia con la que se le relaciona fuera a trasmitirla a otras personas".

El motivo carece de fundamento. Hay prueba directa cual es la aprehensión de la droga en el vehículo alquilado por él mismo, introducida precisamente en él por los acusados llegados en el vuelo que esperaban. En cuanto al destino de dicha sustancia, por pertenecer al ámbito interno de la persona, desborda la esfera de la presunción de inocencia. Dicha finalidad de tráfico se infiere por el Tribunal de los hechos o circunstancias presentes. También en el motivo se aduce que el informe pericial no fue ratificado en el acto del juicio por dos peritos y que por ello no se puede entender acreditado que la sustancia intervenida fuese droga. En su escrito de conclusiones provisionales el recurrente no impugna el informe emitido por la Unidad Administrativa de La Coruña del Ministerio de Sanidad y Consumo relativo al análisis de la sustancia intervenida que dió como resultado tratarse de heroína. Siendo ello así, conforme al acuerdo de Sala General de 21/5/99, no es precisa la ratificación en el acto del juicio oral a no ser que se hubiese impugnado por el acusado el análisis incorporado a las actuaciones y, por otra parte, procediendo aquél de un organismo como el ya mencionado, hay que entender cumplimentado el requisito atinente a la intervención de dos peritos en su redacción.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

El tercero de los motivos esgrimidos por el presente recurrente lo es por infracción de ley, hay que entender del artículo 849.1 LECrim, acusando indebida aplicación del artículo

22.8 C.P., "por el que se le aplica a mi representado la agravante de reincidencia cuando la misma no ha resultado acreditada y no se debería haber tenido en cuenta por poder ser cancelables los antecedentes penales que tenía".

Debemos partir del absoluto respeto de los hechos probados. Se afirma en los mismos que el hoy recurrente fue "condenado en sentencia firme el 20/1/92, por un delito de tráfico de drogas a la pena de trece años de reclusión menor, en la causa 17/89 instruida por el Juzgado de Laredo". En el fundamento jurídico séptimo se aprecia la circunstancia de reincidencia "debiendo para ello tenerse en cuenta la fecha de la firmeza de la sentencia, la duración de la condena (trece años de reclusión menor), así como los plazos que prevé el artículo 136.2.2º del Código Penal, se entiende que no se habían cumplido todos los plazos para considerar cancelable ese antecedente".

Es cierto que no se ha aportado a los autos testimonio de la ejecutoria. Sin embargo, ello no quiere decir que la Sala no pueda alcanzar la conclusión señalada mediante la inferencia que realiza partiendo de los hechos incontestados que se sientan en el "factum" y se reproducen en el fundamento jurídico séptimo, pues dicho mecanismo de prueba es idóneo para alcanzar la certeza del hecho que se discute. Y así sucede en el presente caso. Partiendo, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, de que se trata de la causa 17/89, aún admitiendo que hubiese redimido la mitad de la pena que le fue impuesta, desde el primero de enero de dicho año hasta el 15/5/97 no han transcurrido seis años y medio, por una parte, más los cinco años señalados en el artículo 136.2.2º C.P. como plazo necesario para obtener la cancelación de antecedentes penales. Es más, a la fecha de la firmeza de la sentencia (20/1/92), ex artículo 504.4 LECrim el hoy recurrente habría cumplido como máximo el tiempo de cuatro años de prisión preventiva ex artículo 504.4 LECrim o la mitad de la misma si la sentencia condenatoria hubiese sido recurrida, conforme al párrafo 5º del artículo señalado. Tampoco en ninguno de estos casos podría haber transcurrido el tiempo pendiente de cumplimiento, aún con redenciones, más el plazo previsto para la cancelación. Por todo ello las hipótesis esgrimidas en el desarrollo del motivo no se ajustan a exigibles parámetros de verosimilitud.

El motivo es inacogible.

Ex artículo 901.2 LECrim las costas del presente recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.