STS, 16 de Octubre de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:7371 |
| Número de Recurso | 941/1995 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Juan Luis contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 12 de diciembre de 1994, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Juan Luis asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, D. Esteban y D. Ignacio .
Con fecha 12 de diciembre de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Luis contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Juan Luis , mediante escrito de 23 de diciembre de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 11 de enero de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 8 de febrero de 1995 por D. Juan Luis se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, D. Esteban y D. Ignacio .
Mediante Providencia de 18 de octubre de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 10 de octubre de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Nuevamente hemos de enjuiciar en este proceso casacional la conformidad con elordenamiento jurídico de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que resuelve sobre si se encuentra ajustada a la legalidad la denegación de autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada a tenor del articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Pues denegada la solicitud por el Colegio Provincial de Farmacéuticos competente, se interpuso recurso de alzada contra esta denegación ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, recurso administrativo éste que fue expresamente desestimado. Contra dicha desestimación y contra la denegación originaria se acudió entonces a la vía judicial.
La Sentencia del Tribunal a quo desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho, tras una exposición correcta de nuestra doctrina jurisprudencial sobre la materia, entra en el estudio del cumplimiento de los requisitos que establece el Decreto regulador, esto es, la existencia de verdadero núcleo, la circunstancia de que el mismo se encuentre habitado por 2000 ó más personas, y la distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias abiertas, aunque lo cierto es que la Sentencia de que se trata no hace declaraciones sobre el requisito de distancia que no es objeto del debate procesal entre las partes.
En cuanto a la existencia de núcleo de población, delimitado en un barrio de una zona costera para el que ya se otorgó en su día otra farmacia de núcleo, se considera que el nuevo núcleo se encuentra plenamente integrado en el tejido urbano del barrio y sus urbanizaciones. Pues uno de los linderos del núcleo, que es justamente el que supone fraccionar en dos el núcleo anterior en el que ya existe una farmacia, es un canal de riego que según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia está totalmente cubierto. En consecuencia dicho canal no constituye obstáculo alguno para el acceso a la farmacia ya instalada, por lo que se concluye que no puede apreciarse la existencia de verdadero núcleo.
Por lo que se refiere al requisito de población se declara en la Sentencia, acogiendo la motivación para que la farmacia fuera denegada en vía administrativa, que los elementos de juicio que se ofrecen sobre ella son meras estimaciones, sin que se efectúe un calculo ajustado. Se entiende sin duda que hubiera debido llevarse a cabo un promedio de la población habitual censada y la que ocupa en la época estival el núcleo pretendidamente delimitado. Pero además se añade en el Fundamento de Derecho correspondiente que en cualquier caso no se acreditan cuantos habitantes quedarían para ser servidos por la farmacia ya instalada con anterioridad en el núcleo que se pretende resulte fraccionado en dos partes.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia, invocando un sólo motivo al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y dos profesionales con oficina de farmacia abierta y en funcionamiento.
No obstante, aunque como se ha dicho se invoca un solo motivo de casación, dicho motivo se articula en dos apartados tras manifestar que se disiente del criterio mantenido por el Tribunal a quo, pues la parte afirma que se cumplen los requisitos que establece el Decreto regulador para el otorgamiento de farmacia de núcleo. En los dos apartados a que acaba de aludirse se intenta demostrar que en efecto existe verdadero núcleo y que en él habita población suficiente.
En el primer apartado, dedicado a la existencia de núcleo, se expone circunstanciadamente la situación de la prestación del servicio publico farmacéutico en la zona, detallando los conjuntos poblacionales servidos por cada una de las farmacias próximas y evidenciando que se pretende la apertura de farmacia de núcleo por fraccionamiento de un núcleo anterior. Partiendo de dicho extremo se intenta demostrar con abundantes citas jurisprudenciales que es posible según nuestra doctrina ese fraccionamiento de un núcleo anterior formandose así otro nuevo. En ello debe convenir esta Sala, pues desde luego esta tesis es conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, si bien para aplicarla a un caso concreto los dos núcleos deben cumplir los requisitos que establece el precepto aplicable y debe existir entre ellos un obstáculo que impida o dificulte notablemente el acceso a la farmacia ya abierta.
Sin embargo en este primer apartado del único motivo de casación la cuestión central que se aborda es la de existencia de separación del núcleo delimitado respecto a la zona del núcleo preexistente que continuaría servido por la farmacia abierta. A este efecto el recurrente intenta combatir un hecho que considera acreditado el Tribunal a quo, a saber, que el canal de riego que sirve de lindero o elemento delimitador del núcleo se encuentra totalmente cubierto, por lo que es posible el paso sin dificultad de una zona a otra del barrio o del conjunto de urbanizaciones. Se sostiene que a la vista de la prueba practicadadebe considerarse que el canal de riego no está cubierto de forma total sino solo parcialmente, y se argumenta que aunque existen pasos sobre dicho canal estos pasos se encuentran en malas condiciones, añadiendose que de todas formas parte de los habitantes del nuevo núcleo delimitado han de recorrer actualmente una considerable distancia para acceder a la farmacia abierta.
Esta argumentación no puede acogerse, ya que se están combatiendo hechos que considera acreditados el Tribunal a quo, lo que no es viable en casación. Por otra parte las circunstancias alegadas, es decir, el hecho de que los pasos sobre el canal se encuentren en malas condiciones y la distancia que deben recorrer actualmente algunos de los habitantes del núcleo para acceder a la farmacia abierta, son cuestiones nuevas en casación que no fueron alegadas ante el Tribunal a quo y que no pueden por tanto considerarse ahora. En consecuencia no puede acogerse la argumentación que se contiene en el primer apartado del único motivo de casación.
En el segundo apartado de ese único motivo se alega que debe estimarse hay en el núcleo población suficiente y en todo caso superior a 2.000 personas. Así se argumenta que cuando se otorgó la apertura de la farmacia del núcleo preexistente, del que ahora se pretende la segregación, se reconoció por Sentencia de este Tribunal Supremo que en 1983 había en dicho núcleo 4.000 habitantes censados y otros 10.000 que lo ocupaban en la temporada estival. Se afirma además que las certificaciones presentadas demuestra que en el nuevo núcleo delimitado hay más de 2.000 habitantes, como se deduce al efectuar el computo de los que ocupan las viviendas existentes y de los usuarios de energía eléctrica habida cuenta del número de contadores instalados.
Pero al hacer estas alegaciones no se enervan los argumentos y la razón de decidir que se contienen en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada. Pues lo cierto es que no se hace un computo ajustado de la población promediando la fija y la de ocupación en la temporada estival y sobre todo, y ello es lo más importante, no se demuestra que la parte del antiguo núcleo que ha de continuar siendo servida por el farmacéutico ya instalado reúna o mantenga al menos 2.000 habitantes. Esta demostración hubiera sido indispensable pues, como se ha dicho, nuestra jurisprudencia permite que un núcleo se fraccione en dos a efectos de la apertura de una nueva farmacia, pero exige para ello que ambos núcleos (el preexistente y el posteriormente delimitado) reúnan los requisitos reglamentarios. Toda vez que ello no se demuestra debe concluirse que, como se ha expuesto, no se enervan los razonamientos de la Sentencia que se impugna, por lo que no puede acogerse la argumentación que se contiene en el segundo apartado del único motivo de casación. Por tanto, puesto que tampoco se han acogido los argumentos que se expresan en el apartado primero de dicho único motivo, procede desestimar el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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