STS, 29 de Marzo de 2000

Ante la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido a instancia de Doña Julieta el recurso número 311/92, impugnando la denegación de autorización para la instalación de oficina de farmacia, deducida por la recurrente ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Madrid, en 24 de noviembre de 1.98, sobre instalación de farmacia de núcleo en el término municipal de El Boalo (Madrid) y con referencia al núcleo constituido por la Aldea de Mataelpino, Colonia de las Saleguillas, Los Cerrillos, La Maliciosa, Berrocal I y II y adyacentes

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 26 de enero de 1.994, cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice:

"FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso administrativo interpuesto por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro en nombre y en representación de Doña Julieta , contra la resolución dictada por el Director General de la Salud de 19 de abril de 1.991, confirmada en alzada por resolución dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de 28 de enero de 1.992, y en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, debiendo ser confirmadas. No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes".

Contra la mencionada Sentencia la representación procesal de Doña Julieta , presentó ante la Sala de instancia escrito preparatorio de recurso de casación, que dicha Sala tuvo por preparado, elevando las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones en esta Sala se interpuso recurso de casación por el Procurador Don D. Fernando Bermúdez de Castro en nombre y representación de Doña Julieta , en el que después de exponer sus motivos, suplicó a la Sala dicte Sentencia por la que previos los trámites legales case la sentencia recurrida declarando que ha lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por Doña Julieta en El Boalo (Madrid) y por consiguiente no conformes aderecho los Acuerdos de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid que denegaron la referida autorización.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para impugnación a la representación de la recurrida Comunidad Autónoma de Madrid, que evacuó el trámite en tiempo y forma solicitando de la Sala se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 22 de marzo de 2.000, en cuya fecha tuvo lugar su celebración, habiéndose observado todas las prescripciones legales.

Por la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó en 26 de enero de 1.994 sentencia desestimatoria en el recurso seguido a instancia de Doña Julieta bajo el número 311/92, impugnando la resolución dictada por el Director General de la Salud de 19 de abril de 1.991 que había sido confirmada en alzada por resolución del Excmo. Sr. Consejero de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de 28 de enero de 1.992, todo ello referido a la solicitud deducida por la recurrente sobre autorización para la instalación de oficina de farmacia de núcleo en el término municipal de El Boalo.

Y conforme a estos datos de hecho, la Sala de Instancia, en la sentencia recurrida, hace referencia a que la Sra. Julieta solicitó la apertura de farmacia mencionada con referencia al núcleo comprendido en la Aldea de Mataelpino, Colonia de las Saleguillas, Los Cerrillos, La Maliciosa, Berrocal I y II y adyacentes, del municipio de El Boalo, en cuyo núcleo así delimitado, se hallan varias urbanizaciones que se encuentran separadas unas de otras por zonas rústicas, estando situada la zona delimitada al noroeste del término municipal y con acceso a la carretera que comunica estas con los conjuntos urbanos de Cerceda y el de El Boalo; señalando la Sala de instancia no poderse tener en cuenta a los fines de integrar el núcleo y acreditar la población, ni el lugar de El Boalo y ni la urbanización La Ponderosa de la Sierra, por haber sido incluidos estos por la Sra. Julieta en el recurso de alzada; y señalando también, que pues el certificado de población censada y viviendas de temporada en 1.986 unido a los autos, hace referencia conjunta y sin especificación a los núcleos de El Boalo y Mataelpino, no existe prueba sobre los habitantes a tener en cuenta en relación al concreto núcleo propuesto en la solicitud inicial, determinó todo ello el pronunciamiento desestimatorio de la Sala de instancia.

La representación de la recurrente Doña Julieta , articula el recurso de casación deduciendo dos motivos; en el primero de los cuales, que funda en el artº 95.1.3 LJ, denuncia infracción de los arts. 43 y 80 LJ al entender que la sentencia de instancia no ha analizado para llegar al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de la actora, las alegaciones hechas en la demanda, que había introducido la parte ya desde la instrucción del expediente administrativo en el trámite de vista y audiencia y antes de la alzada, referidas a la necesidad de incluir en el núcleo propuesto el enclave del municipio de Manzanares El Real donde se halla construida la urbanización denominada la Ponderosa.

Motivo este que no puede ser estimado, pues la sentencia dictada en instancia señala expresamente en el segundo de los fundamentos de derecho, párrafo sexto, que el núcleo sobre el cual puede computarse la población mínima de 2.000 habitantes, es únicamente al que se refería la petición inicial, es decir, concretamente, el determinado por la Aldea de Mataelpino, Las Saleguillas, Cerrillos, Maliciosa, y Berrocal I y II, no pudiéndose tener en cuenta la población existente en los núcleos del El Boalo y en la urbanización Ponderosa de la Sierra, por haber sido incluidos estos núcleos en el recurso de alzada; lo que se evidencia que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta para llegar a su pronunciamiento desestimatorio la alegación actora referida a la inclusión de la urbanización La Ponderosa y que por lo mismo no existe en la sentencia recurrida la incongruencia omisiva denunciada.

En el segundo motivo denuncia la recurrente por el cauce del artº 95.1.4 LJ, infracción de los arts. 83 y 91 LPA de 17 de julio de 1.958 y de la doctrina legal contenida básicamente en las sentencias de esta Sala de 17 de julio de 1.991 y las de 23 de febrero y 22 de mayo de 1.990, referidas a los efectos de un cambio o modificación en la vía administrativa del núcleo sobre el que se solicita la autorización de apertura de farmacia al amparo del artº 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril.

Ciertamente, la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 1.991, establece la necesidad de rechazar una interpretación formalista de la LPA/1.958, de manera que un adecuado entendimiento del artº 83 de la expresada Ley, no implica de suyo rechazar precisiones verificadas por el interesado en el procedimiento enorden a la amplitud del núcleo por el solo hecho de no haberse realizado en la solicitud inicial, como si en este momento se fijara inamoviblemente el objeto del procedimiento; matizándose la cuestión en que ha de atenderse a cual sea la voluntad inicial del recurrente explicitada durante la substanciación del procedimiento, lo que tiene el límite de la resolución inicial, sin que sea válido verificarlo, una vez decidida inicialmente la pretensión, al interponer el recurso de alzada, en el que ya no procede verificar la variación, como expresa la sentencia también de esta Sala de 10 de septiembre de 1.998 (fj2º); y todo ello, teniendo en cuenta como principio general, que el momento decisivo para la comprobación de la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma reglamentaria es el de la solicitud como establece la sentencia de 28 de julio de 1.999.

Así delimitada la cuestión procede indicar que el rechazo de la modificación del núcleo que hace la sentencia recurrida fundándose en que ello se verificó ya en el recurso de alzada, es una afirmación que se revela contraria a la realidad dado contenido del expediente administrativo como alega la recurrente en el motivo poniendo de relieve una declaración de la sentencia recurrida en la que adolece de arbitrariedad en la apreciación de la prueba y acogible en el cauce procesal en el que se formula el motivo, atendiendo a lo establecido en el artº 9.3 in fine de la CE y por lo mismo ha de llegarse a la estimación del motivo por carecer de base la decisiva afirmación hecha por la Sala de instancia, lo que determina la casación de la sentencia recurrida y que esta Sala entre a conocer con plenitud de jurisdicción de la cuestión en los términos en que aparece planteado el debate en la instancia, conforme al artº 102.1.3º LJ.

De lo actuado en el expediente administrativo aparece que la recurrente dedujo ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Madrid, en 24 de noviembre de 1.987, solicitud para instalación de farmacia de núcleo en el término municipal de El Boalo (Madrid) y con referencia al núcleo constituido por la Aldea de Mataelpino, Colonia de las Saleguillas, Los Cerrillos, La Maliciosa, Berrocal I y II y adyacentes; cuya solicitud acordó el Colegio de Madrid admitir a trámite, haciéndose constar, por diligencia del Secretario del Colegio de 25 de enero de 1.988, hallarse con anterioridad en trámite expediente O- 111/87 solicitando apertura de farmacia en la misma o semejante zona que la propuesta por la Sra. Julieta ; en la tramitación del expediente se acordó en 13 de mayo de 1.988 y ante el hecho de no concretarse ni en el mapa presentado ni en ningún otro documento, el término "adyacentes" utilizado por la interesada en la identificación del núcleo, se requirió a la misma especificase "los grupos de población a los que se refiere al emplear dicho nombre" lo que se llevó a efecto en 23 de mayo de 1.988, sin que la recurrente diere respuesta alguna; y tras ser también requerida para que presentara certificación de habitantes del Ayuntamiento de El Boalo con referencia al núcleo delimitado como antes consta, cumplió el tramite la recurrente presentado un certificado de 19 de enero de 1.990, en el que se hace constar que la población de derecho de los núcleos de El Boalo y Mataelpino es de 685 habitantes, así como que las viviendas vacías y temporada de ambos, El Boalo y Mataelpino, era 731, calculándose una población flotante en época estival y fines de semana de tres mil habitantes y que desde el 1 de abril de 1.986 a finales de 1.989 "se han concedido unas trescientas cincuenta viviendas, por lo que se calcula que la población de El Boalo y Mataelpino aumente con arreglo a las mismas".

El 12 de febrero 1.990, había acordado el Colegio de Madrid la suspensión del trámite del expediente instado por la ahora recurrente, al no constar hallarse resuelto con carácter de firme en la vía administrativa el expediente O- 111/87, lo que se le notificó en 2 de marzo de 1.990, reanudándose una vez resuelto aquel en sentido denegatorio en vía administrativa; por lo que en el instado por la recurrente, se dio trámite de vista y audiencia a la solicitante Sra. Julieta y a la farmacéutica ya instalada en el municipio con farmacia abierta en el lugar de Cerceda, cuyo lugar se halla separado de lo demás del municipio por la carretera C-607 de Colmenar Viejo a Navacerrada y al borde sur de la misma, distante unos seis kilómetros de la Aldea de Mataelpino que dicta del lugar del El Boalo unos tres kilómetros, siendo este prácticamente equidistante de Mataelpino y de Cerceda; cuyo lugar de Cerceda junto con los de El Boalo y Mataelpino forman entre los tres los lugares o núcleos principales del municipio de El Boalo, hallándose separados entre sí, comunicados por carreteras y existiendo en las proximidades de cada lugar urbanizaciones, y concretamente alrededor de la Aldea de Mataelpino , la colonia de las Saleguillas, la colonia de La Maliciosa y las Berrocal I y II; el enclave en que se sitúa la urbanización La Ponderosa, se halla entre aquellas circundantes o próximas a Mataelpino y el lugar de El Boalo.

Evacuado por la farmacéutica ya instalada en Cerceda el trámite de audiencia en 21 de diciembre de

1.990 lo hizo oponiéndose a la solicitud de la recurrente, que en la misma fecha se evacuó también dicho trámite por la recurrente Sra. Julieta , en el cual y por vez primera alegó en el expediente: 1) que el núcleo propuesto se halla al norte de la carretera C-607 siendo de gran tráfico y diferenciadora de las zonas situadas en sus márgenes; 2) que al numero de habitantes de el Boalo y Mataelpino, deben añadirse los del resto de las urbanizaciones (que no detalla, a diferencia de la delimitación que consta en la solicitud inicial) y también la población de urbanización La Ponderosa de la Sierra, que es un enclave del municipio deManzanares El Real dentro del término municipal de El Boalo entre las urbanizaciones de Berrocal I y II y el lugar del El Boalo, en cuya Ponderosa de la Sierra alegó la Sra. Julieta , existen "mas de 300 viviendas" aportando a tal fin informe de arquitecto técnico con descripción de por calles en número de 314 viviendas.

Tras ello se formuló propuesta denegatoria de resolución por el Colegio de Madrid al Director General de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, y este dictó resolución en 19 de abril de 1.991, denegando la autorización solicitada y fundándose en que los habitantes certificados en numero de 685 y junto a las 731 viviendas de segunda ocupación con capacidad para 3000 personas también certificadas, corresponden conjuntamente a los lugares de El Boalo y Mataelpino; señalando la resolución del Director General de la Comunidad Autónoma que el lugar de El Boalo no había sido tenido en cuenta por la peticionaria al definir el núcleo, concluyendo que no se acreditaba por la solicitante el numero de habitantes de al menos 2.000 exigidos por el artº 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril, lo que determinó la denegación a la Sra. Julieta , de la apertura de farmacia en el núcleo comprendido por "la Aldea de Mataelpino, Colonia de las Saleguillas, Los Cerrillos, La Maliciosa, Berrocal I y II y adyacentes", siendo confirmada esta resolución de 28 de enero de 1.992 dictada en alzada por la del Consejero de Salud de la Comunidad Autónoma en la que la recurrente alega que el lugar de El Boalo y La Ponderosa están implícitamente designados entre los "adyacentes" de la solicitud inicial.

Seguida la vía jurisdiccional en la demanda sostuvo la recurrente su pretensión sobre un núcleo integrado no solo por lo señalado en el escrito inicial, sino también conforme a lo alegado en el tramite de audiencia en el expediente, por la Urbanización La Ponderosa y El Boalo, haciendo referencia a la posibilidad de agrupar diversos poblados o urbanizaciones y en esta línea, a la de integrar los pertenecientes a otros municipios dentro de un cierta unidad geográfica y en definitiva a la suficiencia de población teniendo en cuenta la comprendida en todos los designados; a lo que se opuso la comunidad autónoma de Madrid al contestar a la demanda, negando la homogeneidad del núcleo propuesto y la existencia de población; procediéndose luego a recibir el proceso a prueba en la que se propuso y practico la interesada por las partes; y finalizado el periodo de prueba, en 29 de noviembre de 1.993 se presentó por la recurrente Sra. Julieta escrito en el que con cita del artº 506 de la LEC acerca de la admisibilidad, se aportó copia de resolución del Director General de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de 20 de octubre de 1.993, notificada a la recurrente por el Servicio Regional de la Salud, en cuya resolución el expresado Director General resolvió los expedientes acumulados seguidos: a instancia de Doña Edurne (expediente Q- 703/89) y el también seguido a instancia de Doña Estefanía (expediente R- 966/90) sobre autorización de farmacia de núcleo en El Boalo, que se deniegan por existir entre habitantes censados y de temporada solo el numero de 1.377 habitantes; también se deniega sobre farmacia de núcleo referido a Mataelpino el seguido a instancia de Doña Edurne (expediente Q- 704/89) al entender que la ocupación efectiva de habitantes entre los de derecho y los flotantes era solo de 1.323 habitantes; igualmente deniega el expediente 199110224 seguido a solicitud de Doña Leonor sobre farmacia de núcleo comprendida de Mataelpino y El Boalo, fundándose en el derecho derivado de la prioridad en la solicitud de anterior peticionaria que es Doña Luz solicitante del mismo núcleo compuesto de Mataelpino y El Boalo de cuyo conjunto entre habitantes de derecho y flotantes estima existen 2.501; contra esta resolución del Director General de la Salud de la CAM, interpuso recurso de alzada ante el Consejero de la Salud la ahora recurrente Sra. Julieta , acompaño a la copia notificada de la resolución mencionada, sin que la Sala de instancia haya proveído tal aportación que se hizo con anterioridad a la fecha de 30 de diciembre de 1.993 en que la Sala de instancia acordó el señalamiento de la votación y fallo del proceso ante ella seguido

Lo que antecede pone de relieve la concurrencia de otros interesados en relación a la farmacia de núcleo solicitada por la recurrente Sra. Julieta , singularmente, Doña Luz a la que ha autorizado en la resolución de 20 de octubre de 1.993 la apertura de farmacia de núcleo en Mataelpino y El Boalo; todo ello en situación que la Sala de instancia no proveyó el escrito en que temporáneamente se le comunicó la situación, que afecta sin duda al derecho que alega la recurrente; por lo que en este situación estima la Sala la procedencia de declarar la nulidad de las actuaciones seguidas en la instancia, a partir de la fecha de 29 de noviembre de 1.993 en que se presento el aludido escrito por la representación de la recurrente, para que proveyendo sobre su presentación por la Sala de instancia acuerde lo que estime conducente sobre citación y audiencia de los interesados referidos y hecho que fuere en su caso, dicte sentencia con libertad de criterio sobre las cuestiones planteadas en relación a los hechos acreditados en el proceso; sin que haya lugar a expresa condena en costas en aplicación del artº 102.2 LJ.