STS, 17 de Julio de 2000

La indicada Sentencia de 30 de junio de 1994 contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: "Declaramos inadmisible el recurso deducido por la Tesorería General de la Seguridad Social contra los actos a que el mismo se contrae, sin costas".

Preparado recurso de casación para la unificación de doctrina por la antes expresada Administración recurrente contra la indicada Sentencia de 30 de junio de 1994, se formalizó dicho recurso de casación mediante escrito presentado ante esta Sala en el que, tras hacerse las alegaciones que se estimaron pertinentes, se terminó interesando se dicte Sentencia "casando y anulando la recurrida y reconociendo la legitimación activa de la Tesorería General de la Seguridad Social para recurrir en vía contencioso-administrativa contra las resoluciones de los Tribunales Económico-administrativos".

El Abogado del Estado, en escrito presentado el 23 de enero de 1995, tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, solicitó que se dicte Sentencia declarando inadmisible el recurso o, subsidiariamente, lo desestime, declarando que no ha lugar a la casación pretendida.

Seguidamente se ordenó que quedaran las actuaciones en poder del Secretario de Sala para señalamiento cuando por turno correspondiera, señalándose.

Por último, en virtud de providencia de 11 de mayo de 2000, se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de julio, en cuya fecha tuvo lugar la correspondiente deliberación.

Se impugna en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia, antes concretada, que se entiende contradictoria con la sentencia núm. 298/92 dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso- administrativo núm. 1188/90.

La representación procesal de la Administración recurrente, aunque de forma sucinta e implícita ponede manifiesto la contradicción existente entre la sentencia impugnada y la señalada como contradictoria, y que aquélla infringe los artículos 24.1 CE y 28.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante), por lo que sostiene que debía casarse la sentencia recurrida reconociendo la legitimación de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS, en adelante) para recurrir las resoluciones de los Tribunales Económicos Administrativos Regionales (TEAR, en adelante).

El Abogado del Estado mantiene la inadmisión del recurso interpuesto para unificación de doctrina, fundamentada en tres razones: Omisión de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, no acompañarse certificación de la sentencia de contraste y no especificarse los motivos de casación en que pudiera ampararse el recurso.

Esta alegación, que ha de ser objeto de tratamiento prioritario, debe ser rechazada porque, aunque se echa en falta un mayor desarrollo de la exposición sobre las identidades requeridas entre la sentencia impugnada y la de contraste, resulta suficiente la argumentación contenida en el escrito de formalización del recurso para constatar la alegación de la doble fundamentación exigida para el recurso de casación para la unificación de doctrina, relativa a la referida contradicción y a la infracción legal, entendida, en un sentido amplío, equivalente a vulneración del ordenamiento jurídico, sin que sea condicionante de su admisibilidad la concreta referencia al artículo 95 LJ, en los términos que requiere el recurso de casación común.

Y, por último, sí consta en autos certificación de la sentencia de contraste, dictada con el núm. 298/92 por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso- administrativo núm. 1188/90.

Concurren, por consiguiente, frente a la alegación del Abogado del Estado, los requisitos para la viabilidad procesal del presente recurso de casación para la unificación de doctrina que se fundamenta en la infracción de los citados artículos 24 CE y, ha de entenderse, 28.4.a) LJ derivada de la negativa del Tribunal de instancia a reconocer legitimación activa a la TGSS para impugnar jurisdiccionalmente las resoluciones de los TTEAR fundándose, especialmente, en que la Tesorería es una persona jurídica meramente funcional, "puesto que las funciones en materia de Seguridad Social corresponden en definitiva al Estado (art. 1 del citado Real Decreto Ley [RD 36/1978, de 16 de noviembre]), de modo que dicha Tesorería General queda adscrita a la Secretaría General correspondiente. En consecuencia cuando el artículo 188 del Real Decreto 717/1986... dispone que la resoluciones de la Tesorería General son susceptibles de reclamación ante los Tribunales Económico-administrativos, cuya interposición es, por otra parte, necesaria para entender agotada la vía administrativa, debe concluirse que, a efectos del artículo 28-4-a) de la Ley Jurisdiccional, ambos órganos se encuentran incardinados en una misma administración, lo que impide a la Tesorería General impugnar en vía jurisdiccional las resoluciones de los Tribunales económicoadministrativos, sobre tales materias".

Frente a la motivación expuesta, no puede sino acogerse la tesis de la representación procesal de la TGSS, sobre la que ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, incluso, en recurso de casación en interés de la Ley.

En efecto, en sentencias, entre otras, de 26 de mayo, 2 de junio de 1995 y 16 de julio de 1996, recordamos que, para una adecuada interpretación del art. 28.4.a) de la Ley de esta Jurisdicción, dejamos ya establecido en sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1993, que lo que dicho precepto procesal garantiza, siguiendo el precedente del art. 7º del viejo Reglamento para ejecución de la Ley de 22 de junio de 1.894, es el principio que prohibe accionar frente a actos propios, partiendo de que en el supuesto de Administraciones o Entes Públicos, la voluntad y la decisión administrativa son imputables al Ente en cuanto tal y no a los órganos que los integran, de tal manera que manifestada aquella voluntad a través del acto que agota la vía administrativa no les está permitido a los órganos inferiores, aunque discrepen del criterio o parecer contenido en el acto que puso fin a dicha vía, cuestionar aquella decisión, formalizando su discrepancia mediante recurso contencioso- administrativo, dado que forman parte de la persona jurídicopública que dictó el acto recurrido. Así ha venido interpretando el precepto la jurisprudencia de esta Sala, haciéndolo extensivo a los Organismos autónomos en cuanto recurrentes frente a actos del Ente Público tutelante o fiscalizador al que se hallan adscritos, y en esta línea pueden situarse la sentencias, de 30 de octubre de 1982 y la de 11 de marzo de 1988 de la antigua Sala Cuarta, que son las sentencias que, en apoyo de su tesis, cita la sentencia impugnada en el presente recurso.

Pero no estamos aquí ante un caso en que la discrepancia de criterios se produzca entre la TGSS, con personalidad jurídica propia, y la Administración Estatal, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, bajo cuya dirección y tutela se gestiona y administra el Sistema de la Seguridad Social [art. 1º y Disposición Adicional 2 del Real Decreto-Ley 36/78, de 16 de noviembre de 1978 de Gestión Institucional de laSeguridad Social, y art. 1.d) del RD 1314/1984, de 20 de junio], sino ante la Tesorería como gestora de la acción recaudatoria y el TEAR al pronunciarse éste sobre la legalidad de actos de la gestión recaudatoria, y a estos efectos no cabe identificar, como hace la Sentencia recurrida, a la Seguridad Social con la Administración del Estado. La identificación falla por dos órdenes de razones. Es la primera que, a diferencia de la Administración estatal financiera, que no puede directamente demandarse a sí misma cuando en la vía económico-administrativa obtiene resoluciones desfavorables a sus actos de gestión, inspección o recaudación tributaria, pero que sí puede emprender la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de dichas resoluciones (art. 153.1 de la Ley General Tributaria) por iniciativa del Ministro de Hacienda, y que puede ejercitar, previa declaración de lesividad, su anulación en sede contencioso-administrativa a cargo de "la Administración Tributaria", estas facultades no se hallan atribuidas a la Tesorería ni a los Entes que integran el Sistema de Seguridad Social cuando las resoluciones de la vía económico- administrativa les son desfavorables. La segunda razón concierne a que si bien ha de aceptarse que la gestión de la Seguridad Social ha de llevarse a cabo bajo la dirección y tutela del Estado a través del Departamento correspondiente (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), lo cierto es que un atento examen del Ordenamiento positivo nos pone de relieve que se ha dotado a la Seguridad Social, a sus Entidades Gestoras y al Servicio Común de la Tesorería General de personificación jurídica independiente y distinta de la Administración del Estado, lo que acarrea la consecuencia jurídica de su no identificación con la esfera de la Administración General del Estado y, por ende, la posibilidad de impugnar actos atribuibles a Organos arbitrales o resolutorios de conflictos específicos pero incardinados en dicha Administración estatal, al ser dos personas jurídicas diversas por su régimen jurídico, y así: a) El Real Decreto-Ley 36/78 al señalar, en su Exposición de Motivos, que "el Estado se reintegra de funciones que había asumido la Seguridad Social" delimita con independencia estas dos esferas, como núcleos separados dentro de la Administración; b) Desde el punto de vista patrimonial, no son identificables el Patrimonio del Estado con el de la Seguridad Social, gestionado por la Tesorería, por cuanto el art. 5º de la Ley General Presupuestaria dispone: "Las cuotas, bienes, derechos, acciones y recursos de cualquier otro género de la Seguridad Social constituyen un patrimonio único, distinto del Patrimonio del Estado"; c) El tratamiento de la Administración de la Seguridad Social como esfera propia y diversa de la del Estado se contiene, también, a efectos del sector funcionarial, en el art. 1.1.c) de la Ley 30/84 de 2 de agosto, sobre Medidas para la Reforma de la Función Pública; y finalmente, d) El designio de atribuir personalidad propia y régimen jurídico específico, diverso del Estado, se efectúa también en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que distingue, para remitirlas a su régimen propio, los procedimiento de gestión y recaudación de los diferentes tributos (Disposición adicional 5ª) y los actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social (Disposición adicional 6ª, ap. 2), lo que denota la intención del legislador de no identificar el régimen jurídico de aportación de ingresos públicos de las Administración públicas territoriales y el de financiación, por sus cuotas y recursos, del Sistema de la Seguridad Social. Siendo ello así, hemos de concluir que es errónea la tesis mantenida por la sentencia impugnada, a efectos de recurrir los acuerdos de los TTEAR sin que, por tanto, sea aplicable al caso la prohibición de accionar que señala el art. 28.4.a) de la Ley Jurisdiccional, pudiendo la TGSS impugnar mediante recurso contencioso-administrativo, en materia de actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social a que alude el artículo 188 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 716/86, de 7 de marzo de 1986 las resoluciones de los TTEAR, siempre y cuando tales resoluciones sean desfavorables y representen un gravamen para impugnarlas en sede contencioso-administrativa. Criterio este que se fijó en dicha sentencia, incluso, como doctrina legal, por lo que debe acogerse el motivo de casación.

Al acogerse el recurso, por imperativo de lo que establece el artículo 102-a).6 LJ, hemos de casar y anular la sentencia impugnada y resolver el debate procesal entablado en instancia, en el que la TGSS, al interesar que se anulara o revocara la resolución del TEAR de Madrid, de 15 de noviembre de 1991, dictada en la reclamación 50.956/90, interesaba que se declarase la legalidad y procedencia de la notificación de descubierto núm. 90/109.334 de la TGSS, expedida por diferencias de cotización por horas extraordinarias contra la empresa IBEREXPRESS, S.A.

Sostenía la representación de la TGSS que el hecho esencial es que la citada empresa no presentó junto a los documentos de cotización correspondientes al mes anterior (a enero de 1990), copia diligenciada por la Dirección Provincial de Trabajo sobre número de horas estructurales realizadas en dicho mes, relación de trabajadores afectados y acuerdo entre los representantes de los trabajadores y de la empresa.

De esta forma, lo que plantea es la exigencia, como requisito constitutivo para la conceptualización de las horas extras como estructurales, de la previa notificación a la Autoridad Laboral, sobre la que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones en el sentido propugnado por la representación de la TGSS; esto es, tenemos declarado que aun en las hipótesis de que las horas a las que se refieren las liquidaciones fueran susceptibles de la calificación de estructurales, no por ello la cotización reducida seríacorrecta si no se hubiesen cumplido los requisitos normativamente establecidos que exige la determinación en cada caso de qué horas extraordinarias de las realizadas responden a tal definición, lo que ha de llevarse a cabo por acuerdo entre la Dirección de la empresa y los representantes del personal del centro de trabajo donde se hubieran realizado tales horas extraordinarias, para lo que, como trámite previo a la elaboración de los boletines de cotización, se exige informe mensual a los representantes del personal sobre las horas extraordinarias calificables de estructurales, y aquel acuerdo habrá de figurar en dichos boletines (entre otras, las sentencias de esta Sala, de 5 de abril de 1988, 25 de marzo de 1991 y 30 de mayo de 1991). O, dicho en otros términos, no basta con la sola calificación abstracta de un determinado tipo de horas de trabajo cono extraordinarias por razones estructurales, sino que es preciso una justificación concreta de que lo son las realizadas efectivamente, para lo que se impone un control de las órganos de representación, cuya inobservancia determina la incorrección de la cotización como estructurales.

Ahora bien, ocurre que en el presente caso el TEAR de Madrid, en su resolución de 15 de noviembre de 1991 -impugnada luego en sede jurisdiccional- no se pronuncia realmente sobre la procedencia de una liquidación por horas extraordinarias estructurales, al tipo reducido o por horas extraordinarias normales u ordinarias, sino que estima en parte la reclamación, declarando nula la "notificación de descubierto" cuestionada, sin perjuicio de que la Administración de la Seguridad Social pueda reclamar las diferencias de cotización que, en su caso, estime pertinentes, por horas extraordinarias siguiendo el procedimiento adecuado.

Por consiguiente, no resulta relevante la argumentación de la representación de la TGSS relativa a los requisitos para la conceptuación de las horas extraordinarias. Por el contrario, el objeto del proceso contencioso-administrativo, una vez casada la sentencia de instancia, es determinar si dicha decisión del TEAR se ajusta al ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que su fundamento explícito es la diferencia entre la expedición de notificación de descubierto de cuotas, prevista en el artículo 74 del Real decreto 716/1986 (RRSS/86, en adelante), que fue el camino seguido por la TGSS, y el acta de liquidación, conforme al artículo 82 RRSS/86, que el TEAR entiende necesaria, al tratarse de una reclamación por diferencias de cuotas derivadas de horas extraordinarias declaradas como estructurales por la empresa, al tipo del 14%, en lugar de hacerlo como horas extraordinarias normales al 28,80%.

Y, planteado en tales términos el debate procesal, la resolución del TEAR debe ser confirmada. Ha de tenerse en cuenta que en ella, como se ha dicho, no se decide la naturaleza de las horas extraordinarias contempladas en la notificación de descubierto núm. N/90-109334 (por importe de 2.654.016 pesetas, del mes de diciembre de 1989), si eran normales o estructurales, ni los requisitos necesarios para merecer esta calificación. Por ello no puede decirse que se aparte de nuestra jurisprudencia, cuando reiteradamente ha señalado que aún en las hipótesis de que las horas a las que se refieren las liquidaciones fueran susceptibles de la calificación de estructurales, no por ello la cotización reducida sería correcta, si no se han cumplido los requisitos normativamente establecidos por la citada Orden Ministerial (entre otras, las sentencias de esta Sala de 5 de abril de 1988, 22 y 25 de marzo y 30 de mayo de 1991, y, más recientemente las de 12 de diciembre de 1997 y 10 de marzo de 2000). De lo que se trata es de determinar si cuando se han declarado unas horas como estructurales y procede, según la TGSS, la consideración de normales, puede exigirse la diferencia por el simple expediente de una notificación de descubierto o es necesario una previa liquidación de la diferencia, que es el criterio del TEAR y que ha de compartirse.

En efecto, la falta de ingreso de las cuotas en plazo reglamentario da lugar, previamente a la oportuna certificación de descubierto, a la reclamación administrativa, mediante alguna de las siguientes actuaciones, que no son de uso alternativo o indeferenciado, sino de necesaria secuencia según el supuesto contemplado: notificación de descubierto de cuotas, requerimiento de cuotas y acta de liquidación (art. 73 RGSS).

Pues bien, cuando el descubierto originado deriva de falta de afiliación o alta o de diferencias de cotización por trabajadores dados de alta debe efectuarse una previa liquidación. Su omisión, además de privar de las garantías formales y requisitos propios de tal acto, supone la pérdida de una oportunidad de impugnación por los interesados (art. 82 RGSS) que no puede ser suplida por la que constituye la notificación de descubierto, que se prevé para supuestos tasados distintos y con un contenido diverso.

En consecuencia, procede declarar que ha lugar al recurso, y, casando y anulando la Sentencia de instancia, se debe, sin embargo, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día por la representación procesal de la TGSS, y, respecto a las costas, no hacer pronunciamiento en cuanto a la de la instancia, por no haber motivos para ello, y en cuanto a las del recurso , ordenar que cada parte pague las suyas.Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,