STS, 31 de Marzo de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:2665 |
| Número de Recurso | 3157/1994 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación 3157/94, interpuesto por Don Alejandro , Doña Edurne y Don Juan , contra la sentencia de 3 de marzo de 1994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de justicia de Extremadura, recaído en el recurso contencioso administrativo 32/92 en el que se impugnaba la resolución de 21 de noviembre de 1991 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, que autorizaba la apertura de nueva oficina de Farmacia en Fregenal de la Sierra (Badajoz). Siendo partes recurridas la Junta de Extremadura, y Don Felix , representados respectivamente por su Letrado y por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña.
Por escrito de 17 de enero de 1992, Don Alejandro , Doña Edurne y Don Juan , interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 21 de noviembre de 1991 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 3 de marzo de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Josefa Moreno Masa, en nombre y representación de D. Alejandro , Dª Edurne Y D. Juan , contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura de 21 de noviembre de 1991, la cual se confirma por ser ajustada en derecho y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas".
Una vez notificada la citada sentencia, los recurrentes, por escrito de 7 de marzo de 1994, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 18 de marzo de 1994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, los recurrentes, interesan la estimación del mismo y la anulación de la sentencia recurrida declarando no haber lugar a autorizar la apertura de la farmacia solicitada por Don Felix , en base a dos motivos de casación aducidos al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción y por infracción de la jurisprudencia habida sobre la existencia de núcleo delimitado por travesía urbana de carretera, el primero y el segundo por infracción de la jurisprudencia sobre la población a computar para alcanzar la entidad demográfica exigida, que no ha de ser inferior a dos mil habitantes.
En sus escritos de oposición al recurso de casación las partes recurridas interesan la desestimación del recurso de casación.
Por providencia de 21 de enero del año dos mil, se señalo para votación y fallo el día veintiuno de marzo del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en Fregenal de la Sierra, valorando en sus Fundamentos, que existía núcleo de población, estimando como elemento delimitador la Carretera Nacional 435, que recibe el nombre de Carreteria a su paso por el municipio y que también existen en el núcleo los dos mil habitantes que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78.
En el primer motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aducen los recurrentes la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la existencia del núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, haciendo un análisis profundo y detallado de la doctrina jurisprudencial, sobre que el núcleo de población ha de estar separado y diferenciado, sobre los requisitos que ha de reunir una carretera para ser obstáculo delimitador del núcleo, y sobre la no posibilidad de delimitar un núcleo de forma artificial y caprichosa en el caso urbano, haciendo en fin una aplicación de tales principios al caso de autos y concluyendo, en que no existe núcleo por falta de elemento delimitador y por falta de unidad del núcleo.
Para el adecuado análisis de la cuestión, es preciso recordar, de una parte, que la reiterada doctrina de esta Sala, ha admitido la existencia del núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, incluso dentro del casco urbano, siempre que exista el oportuno elemento delimitador y que este, el elemento delimitador puede ser entre otros una carretera, siempre que la misma obligue a los usuarios del servicio farmacéutico a superar una penosidad, dificultad o peligrosidad superior a la normal, y de otra parte, que dada la naturaleza y objeto del recurso de casación y dado también el hecho de que los recurrentes no han aducido por medio del oportuno motivo de casación que la sentencia haya infringido las normas que sobre valoración de la prueba existen en nuestro Ordenamiento, ni que haya dejado de valorar algunos de los documentos obrantes, o cuestiones planteadas en la Instancia, esta Sala en casación, ha de entrar en el análisis de las infracciones denunciadas y en la determinación del concepto jurídico indeterminado" núcleo de población, a partir de los hechos y circunstancias tenidos en cuenta y apreciados por la sentencia recurrida.
Por otro lado, hay que señalar, que la sentencia recurrida ha declarado la existencia del núcleo de población a partir de la incidencia de la Carretera Nacional 435, declarando en su Fundamento de Derecho Tercero: "Precisado lo anterior y del Expediente Administrativo que se une al recurso, documentos aportados y pruebas practicadas resulta que: A./ La solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, al amparo del artículo 3 del Real Decreto 909/78 de 14 de Abril impetrada por D. Felix delimitó, como núcleo de población a atender, la margen izquierda de la Carretera Nacional 435 (Badajoz-Huelva) de la localidad de Fregenal de la Sierra (Badajoz) definida por los elementos urbanos siguientes: la propia carretera nacional 435 en cuyo discurrir se encuentra la intersección con la carretera comarcal de Fregenal de la Sierra a Santa Olalla (hecho constatado a los folios 8 a 18 del Expediente Administrativo unido a las actuaciones); B./ No existe en todo el recorrido de la Carretera Nacional 435 (Badajoz-Huelva), en su transcurso por la localidad de Fregenal de la Sierra, señalización alguna por semáforo, paso de peatones o paso elevado (hecho constatado de la lectura de la certificación obrante al folio 10 del Expediente Administrativo); C./ Para acceder desde la zona delimitada en el apartado A./ "supra" reseñado a la zona donde están localizadas el resto de farmacias existentes en la localidad de Fregenal de la Sierra, resulta preciso cruzar la carretera nacional 435 (Badajoz-Huelva), (hecho constatado de la puesta en relación de la certificación obrante al folio 10 del Expediente Administrativo con los planos obrantes a los folios 12 y 18 del mismo expediente); D./ La longitud de la carretera nacional 435 (Badajoz-Huelva) que transcurre por la localidad de Fregenal de la Sierra es de 800 metros, teniendo una anchura de calzada de 6 metros y careciendo de acerado, arcen y vallas protectoras de peatones a ambos márgenes de la misma (hecho constatado de la puesta en relación de la certificación obrante al folio 10 del Exp Expediente Administrativo que se une al recurso, con el acta notarial y fotografías obrantes a los folios 37 a 43 del mismo Expediente);
E./ La carretera nacional 435 a su paso por la localidad de Fregenal de la Sierra, presenta una densidad de tráfico o circulación superior y no comparable al resto de las vías públicas de dicha localidad, (hecho constatado para la certificación que, en base a la información de los Agentes Municipales, emite el Secretario del Ayuntamiento referenciado el 11 de Febrero de 1993 y obrante al ramo separado de prueba del demandado Sr. Felix ); F./ Existen diferentes cotas de nivel entre la zona delimitada en el apartado A./ y el resto del casco urbano de la localidad de Fregenal de la Sierra (hecho constatado en base a los mismos elementos referenciados en el apartado D./ del presente Fundamento); G./ La localidad de Fregenal de la Sierra carece de transporte urbano regular que comunique la zona delimitada en el apartado A./ con el resto de la población (hecho acreditado por la certificación obrante al folio 10 del Expediente Administrativo); H./ La zona delimitada en el apartado A./ se considera de Expansión Urbana de la localidad de Fregenal de laSierra (hecho acreditado por la certificación obrante al folio 45 del Expediente Administrativo unido a Autos).Y destacando, entre otros en su Fundamento de Derecho Cuarto: "Porque se les exime del obstáculo de tener que acceder a farmacias, instaladas con anterioridad a aquélla cuya autorización se cuestiona, por vías carentes por completo de las medidas de seguridad imprescindibles y en un estado ciertamente deplorable (obsérvese las fotografías referenciadas en el Fundamento anterior). Por otra parte, no son de recibo las afirmaciones vertidas por los hoy actores respecto a la inexistencia de peligrosidad de la N- 435 y ello por cuanto, como a su propia instancia se informa de oficio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en oficio de 12 de Diciembre de 1991 obrante en Autos, si bien es cierto que la siniestralidad producida en Fregenal de la Sierra, en los últimos años, ha sido muy baja, no cabe concluir con ello que la peligrosidad absoluta sea baja, dado que la peligrosidad potencial de las travesías resulta siempre alta especialmente, como acaece en el supuesto de Autos, cuando carecen de zonas aceradas que permitan la separación de los tráficos de peatones y vehículos así como alumbrado público repercutiendo negativamente en el supuesto de Autos; además, la existencia de edificaciones próximas a la calzada de la carretera".
A la vista de todo lo anterior, es procedente desestimar el primer motivo de casación, pues la sentencia recurrida, según se advierte de sus términos y de lo más atrás expuesto, ha apreciado la existencia del núcleo de población, en una zona de ensanche o expansión del casco urbano y ha valorado como elemento delimitador una carretera, no por sí sola, y sí por sus características y por la incidencia que para los usuarios del servicio tiene, y dadas estas circunstancias o características, entre otras su extensión y anchura, -800 y 6 metros-, la carencia de aceras, semáforos, pasos de peatones la falta de iluminación, se ha de estimar que esa valoración es en todo conforme a la doctrina de esta Sala, pues la dificultad, penosidad o peligrosidad que esta Sala exige, para el elemento delimitador se cumple obviamente en el caso de autos, y ello a pesar de que el tráfico que se refiere 1750 vehículos no resulte por si solo trascendente, pero obviamente sí lo es, si se pone en relación, como es obligado, con la falta de iluminación, de aceras, pasos de peatones, semáforos, arcenes, por la peligrosidad, penosidad y dificultad que para los usuarios del servicio supone el cruzar esa carretera, que aparece con evidencia, y cuando menos en la medida en que esta Sala reiteradamente lo viene exigiendo, dificultad o peligrosidad superior a la normal.
En nada obsta a lo anterior, el que los recurrentes refieran que se han incluido en el núcleo, otros habitantes separados por otra carretera, pues aparte la escasa incidencia, a los efectos de esta litis, cuando, entre otras la Barriada de la Estación tiene 21 habitantes, no hay que olvidar, que lo trascendente era haber acreditado, que esos habitantes incluidos en zona próxima al núcleo, no habían de obtener un mejor servicio por la nueva farmacia.
En el segundo motivo de casación aducen los recurrentes la infracción de la jurisprudencia sobre la población a computar a los efectos de determinar si existen o no los dos mil habitantes que el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78. Y para analizar tal motivo, es preciso, de una parte recordar que esta Sala reiteradamente ha admitido el computo de la población censada y la flotante, acreditada por cualquier medio de prueba siempre que esta prueba, sea veraz, convincente, fiable, y referida a la fecha de la apertura de la farmacia, y de otra que la sentencia recurrida declaraba probada la existencia de los habitantes, a partir de una certificación del Secretario del Ayuntamiento que refiere la existencia de 2091 habitantes, valorando en su Fundamento de Derecho Quinto: "sin embargo, no puede compartir la Sala tales apreciaciones pues, si observamos con detenimiento la certificación cuestionada, se observará que la misma no se limita a efectuar una impresión global de la población flotante que se ve puede existir sino que, por el contrario, especifica concretamente calle por calle el número de habitantes que deben tener tal consideración, sin que frente a estos datos obtenidos por los Agentes Municipales se intentase articular prueba alguna veraz que pueda dejar sin efecto aquellas declaraciones, pues no puede considerarse prueba objetiva eficaz el hecho de que no existan datos estadísticos de población flotante en el municipio de Fregenal de la Sierra, ni el que la media de población flotante total del municipio sea de entre un 15 y 20 por 100, cuando la certificación cuestionada refleja expresamente la constatación, sobre el terreno, de una verdad real frente a la verdad aparente que todo censo tiene y que, como es obvio, no refleja con exactitud la situación cuestionada. Por otra parte, el hecho de que el número de viviendas habitadas en la zona en la que se ubicó la farmacia del Sr. Felix sea de 423 y el índice de ocupación media de las viviendas de la localidad sea de 2,41 personas en 1981 no empece, como es obvio, la certificación cuestionada y no sólo por la fecha a la que se contrae el índice aludido sino porque, además, basta observar las cifras de contadores de agua existentes en la zona y el número de actividades sujetas al Impuesto sobre actividades Económicas y puesto en relación con las cifras de dispensación de la farmacia del SR. Felix desde su apertura y las declaraciones de más de trescientas cabezas de familia, que si bien no tienen valor probatorio si permiten confirmar la convicción ya obtenida por otros medios de prueba, para otorgar mayor valor a aquella certificación que "per se" ya lo ostentaba. Por otra parte no merece mayorconsideración la circunstancia, previamente mencionada, de la necesidad de que la población flotante precise la mejora del servicio público farmacéutico, pues sería ocioso reproducir idénticas argumentaciones a las reseñadas en los Fundamentos precedentes que debemos dar por reproducidas, motivos en base a los cuales ha de correr igual suerte desestimatoria la alegación analizada y, con ella, el recurso interpuesto".
Pues bien. a la vista de lo anterior, es procedente también desestimar el segundo motivo de casación, pues dada la dificultad que existe para probar la población no censada, se ha de entender como prueba veraz, fiable y convincente la aportada a las actuaciones avalada por la firma del Secretario y que refiere no unas apreciaciones globales, sino que muestra calle por calle los habitantes de cada una, y que por tanto, ofrece los datos o elementos de hecho suficientes, para su comprobación o en su caso impugnación. Sin olvidar, como también refiere la sentencia recurrida que esos datos así apreciados, están en buena medida confirmados por las pruebas aportadas con posterioridad y si bien estas por referirse a fecha posterior no pueden por sí probar la población exigida en la fecha de petición, pueden también tenerse en cuenta si confirman la realidad anterior y le sirven de apoyo.
Por último no adquiere trascendencia la alegación de los recurrentes, sobre que la sentencia recurrida valoró la certificación que refería la población de 1.986 y no la de 1.990, que es la fecha de la petición de la nueva farmacia, pues si bien es reiterada la doctrina de esta Sala cuando exige que se acredite la población existente en la fecha de la petición de la farmacia, no hay que olvidar que las certificaciones obrantes sobre la población, una referida a 1.986 y la otra a 1.990, coinciden en el número total de habitantes y sólo tienen una diferencia de 36 habitantes respecto a la población censada, y por ello resultaba intranscendente el valorar una y otra, cuando el resultado final era el mismo.
La desestimación de los dos motivos de casación aducidos, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Don Alejandro , Doña Edurne y Don Juan , contra la sentencia de 3 de marzo de 1994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de justicia de Extremadura, recaído en el recurso contencioso administrativo 32/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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