STS, 18 de Febrero de 2000
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2000:1237 |
| Número de Recurso | 9544/1995 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil.
Visto por la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 9544/1995, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Tejero García, en nombre y representación de Dª Valentina , contra la sentencia dictada en 11 de octubre de 1995 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Gobierno Civil de Barcelona, de 5 de enero de 1994, por el que se denegaba la petición de exención de visado consular de residencia a la parte actora. Siendo parte recurrida el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 1995, cuyo fallo dice: "1º.- Desestimar el presente recurso y, en consecuencia, declarar que la resolución del Gobierno Civil de Barcelona, de 5 de enero de 1994, es conforme a Derecho. 2º.- No efectuar atribución de costas."
Esta resolución se basa en que, atendida la normativa vigente sobre la exigencia, solicitud y expedición de visado -Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio y Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo- y jurisprudencia sobre las circunstancias excepcionales que justifiquen la exención del mismo -así en sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1990 y 22 de febrero de 1991-, "en el presente caso, el hecho de tener una oferta de trabajo en España no reviste los caracteres de excepcionalidad requeridos por la norma, en el sentido que ha precisado la indicada doctrina jurisprudencial, porque no se trata de circunstancia que pueda ser reputada como fuera de lo ordinario. Por otra parte, la solución contraria supondría hacer mejor condición a quienes, con infracción de la normativa vigente, se desplazan a territorio español con ánimo de fijar en el mismo su residencia sin haber solicitado previamente el pertinente visado, respecto de quienes cumplimentan dicho trámite en la forma prevista legalmente".
La representación procesal de Dª Valentina presenta su escrito de interposición de recurso, de fecha 19 de junio de 1996, en que al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, expone un único motivo de casación, que se basa en el hecho de que la recurrente "tiene medios de vida propios y, sobre todo y lo más importante, un compromiso de contrato de trabajo desde el mismo instante en que consiga la exención de visado, para, después, continuar con la tramitación del resto de documentos necesarios para obtener el permiso de trabajo"; y aporta jurisprudencia que considera el tener un contrato de trabajo indefinido y poseer un cierto arraigo como motivos para la concesión de la exención de visado -sentencias de 16 de octubre de 1995 (R. 7063), 24 de diciembre de 1994 (R. 10654), 26 de mayo de 1994
(R. 4322), 10 de octubre de 1994 (R. 7412), 4 de octubre de 1994 (R. 7411).Y termina suplicando a la Sala que, admitiendo el recurso, en su día dicte sentencia que case la recurrida y resuelva de conformidad al escrito de demanda.
Con fecha de 25 de febrero de 1997 el Abogado del Estado presenta su escrito de oposición al recurso de casación, en el que tras expresar que "las alegaciones formuladas de contrario no sirven para acreditar la realidad de la infracción de la Ley ni de la doctrina jurisprudencial, en la materia, motivo en que funda el recurso", termina suplicando a la Sala que dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso y con imposición de las costas a la parte recurrente.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se fijó el día 10 de febrero de 2000, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.
El único motivo articulado al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional genéricamente se fundamenta en la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto del debate; reproduciendo parcialmente a lo largo de su escrito de interposición del recurso diversas sentencias dictadas por este Tribunal.
En este proceso se dirime si es preciso o no a una ciudadana peruana contar con el visado para residencia, a efectos de obtener el correspondiente permiso de residencia, o bien concurren en ella circunstancias excepcionales para dispensarla de dicho visado, hemos de recordar, antes de entrar en el concreto examen del caso sometido a nuestra consideración, que esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 7 del Convenio de doble nacionalidad entre España y Perú de 16 de mayo de 1959 -ratificado por Instrumento de 15 de diciembre del mismo año y publicado en el BOE de 19 de abril de 1960-, en relación con las exenciones de visados a efectos de obtener permisos de residencia, ha declarado -entre otras, en sentencias de 13 de mayo de 1993 (recurso de apelación 650/1991) y 10 de julio de 1993 (recurso de apelación 964/1991)- que el mencionado Tratado Internacional "no permite eludir la necesidad de visado, sino, antes bien, todo lo contrario, porque obliga a los ciudadanos peruanos a cumplir todas las disposiciones vigentes en España, entre las que se encuentran los artículos 13 y 15 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, y 5 y 7 del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, que exigen para obtener el permiso de residencia o el conjunto de residencia y trabajo el correspondiente visado de residencia, salvo que, conforme a los preceptos antes citados de este Reglamento (artículos 5.4 y 22.3), concurran las razones excepcionales que obliguen a su dispensa".
No cabe, pues, deducir de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 7 del citado Convenio de 16 de mayo de 1959 - ratificado por Instrumento de 15 de diciembre del mismo año- que si bien los peruanos deben proveerse de permiso de residencia, su concesión es imperativa aunque se carezca de visado para residencia, porque, de la aplicación concordada de los artículos 12.2 y 3, 13 y 15 de la Ley Orgánica 7/1985, y 22.2.b) y 7 del Reglamento para su ejecución -aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo-, se deduce que para solicitar el permiso de residencia es preciso el visado para residencia en estado de vigencia, y sólo cuando exista un Tratado Internacional en que España sea parte, que exima de la presentación de visado, o bien concurran circunstancias excepcionales, que justifiquen su dispensa, se podrá eludir tal exigencia de visado para residencia.
Es cierto que existe un Canje de Notas de 14 de abril de 1959 sobre supresión de visados entre España y Perú, actualmente suspendido temporalmente por decisión del Gobierno peruano -Anuncio de 7 de febrero de 1992, publicado en BOE de 13 de febrero de 1992-, pero de las normas tercera y cuarta de dicho Canje de Notas se deduce que sólo quedaban exentos de visados los peruanos en España y los españoles en Perú para estancias inferiores a tres meses, pues en los casos de estancias superiores a dicho plazo o de pretender establecerse en España o Perú respectivamente o dedicarse en el país en el que sean extranjeros a una profesión, remunerada o no, es necesario el visado, de manera que, tanto por aplicación de la citada legislación española sobre extranjería -Ley Orgánica 7/1985 y su Reglamento de ejecución- como por disposición expresa del mentado Canje de Notas de 14 de abril de 1959 -actualmente suspendida su vigencia- y el citado Convenio con Perú de 16 de mayo de 1959, el visado para residencia es exigible a los peruanos que soliciten permiso de residencia exclusivamente o conjunto con el de trabajo, y sólo podrá dispensarse su presentación cuando, como establece el artículo 22.3 del Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/1985 -aprobado por Real Decreto 1119/1986- concurran razones excepcionales -circunstancias que no concurren en el caso que enjuiciamos, según declara el Tribunal a quo-, en cuyo caso, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de 10 de julio de 1993 (recurso de apelación 964/1991), 8 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 1212/1991) y 21 de mayo de 1994 (recurso de apelación 3526/1991), no se está ante una potestad discrecional de la Administraciónsino ante el deber de otorgar la dispensa de visado por concurrir tales razones excepcionales, ya que la simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la única solución justa del caso, sino que aquélla viene obligada a la decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, no combatiéndose por la recurrente la apreciación de que no concurren dichas circunstancias excepcionales, razones por las que el motivo ha de ser también rechazado.
Desestimado el motivo de casación, procede la condena en costas a la parte recurrente, conforme al artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Tejero García, en nombre y representación de Dª Valentina , contra la sentencia dictada en 11 de octubre de 1995 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso administrativo número 1147/94, la que declaramos firme; con expresa condena en las costas causadas en este recurso a la recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, lo que certifico. Rubricado.
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