STS 1382/2000, 24 de Octubre de 2000

1. - El Juzgado de instrucción nº 2 de Córdoba, instruyó causa con el nº 1 de 1.996 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba que por medio del correspondiente Tribunal del Jurado, con fecha 6 de noviembre de 1.997 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Sobre las cinco horas del día 2 de septiembre de 1.996 el acusado, Gabino se encontraba en su domicilio sito en la casa nº NUM000 de DIRECCION000 de la localidad de Alcolea cuando oyó ruidos extraños que provenían de la planta baja de la misma donde se encuentra instalado un supermercado propiedad de su esposa.

2. - Sospechando que pudiera tratarse de un intento de robo en dicho supermercado despertó a sus familiares, uno de los cuales, su hijo Juan Alberto , acudió a la habitación contigua a tal supermercado donde pudo oir los ruidos que provenían del interior del supermercado por lo que trató de sujetar la puerta para impedir que los ladrones pudieran entrar en la vivienda que se comunica interiormente con la tienda en la que se encontraban su madre y su hermana.

3. - Mientras tanto el acusado se dirigió hacia la azotea por si había alguien vigilando, haciendo ruido en la uralita que cubre un tejado contiguo a la azotea por si así podía provocar la fuga de los ladrones, cuyo número desconocía, como asimismo si iban o no armados.3 (bis).- Seguidamente bajó de nuevo al domicilio, donde cogió una escopeta de su propiedad debidamente legalizada -cuyo correcto funcionamiento le era perfectamente conocido- con la que practica el deporte de la caza en el que es un verdadero experto y salió al exterior, colocando dos cartuchos en la recámara y dando un rodeo por detrás de la casa hasta colocarse a unos metros de la puerta del supermercado, cuya persiana se hallaba abierta en unos treinta centímetros aproximadamente.

4. - A los pocos instantes pudo comprobar que tal persiana se levantaba y que del interior de la tienda salían dos jóvenes llevando en sus manos jamones, cartones de tabaco y bolsas que contenían diversos productos sustraídos del interior y dirigiéndose hacia ellos con la escopeta en la mano pero sin hacer ningún disparo les dijo: ¡quietos ahí¡.

5. - Uno de los citados jóvenes, llamado Lorenzo tomó la dirección derecha de donde se encontraba el acusado y logró escapar, en tanto que el otro, Juan Manuel , corrió hacia la izquierda llevando un jamón en sus manos, una bolsa y otros objetos en el interior de su camisa, pero no logró fugarse porque el acusado, siempre con la escopeta en la mano le siguió hasta alcanzarle.

6. - Al encontrarse perseguido y perseguidor se produjo un forcejeo entre ambos, uno prentendiendo huir y otro detenerlo. Y en el curso de ese forcejeo, a la altura del número 32 de la citada calle, se disparó el arma impactando el disparo en la ventana de la indicada casa produciendo solo daños materiales.

7. -Antes de iniciar la persecución el acusado sabía que por sus características técnicas el arma podía disparar libremente.

8. - El seguro se quitó sin intención alguna del acusado durante el forcejeo mantenido con la víctima.

9. - Las características del arma empleada permiten que el seguro se descorra solo en cualquier movimiento brusco de la misma.

10. - El acusado siguió muy de cerca al joven, llegando hasta el vehículo e introdujo la escopeta por la puerta del automóvil, que aun no había podido cerrar Lorenzo , produciéndose un nuevo forcejeo toda vez que el muchacho, que solo pretendía escapar, agarró los cañones de la escopeta con su mano izquierda en tanto que el Gabino , con el solo propósito de detenerlo continuaba con el arma en la mano (hecho favorable).

11. - Por el contrario a lo que se dice en los tres apartados anteriores el disparo se ocasionó de manera casual en el fragor del forcejeo sin que en ningún momento Gabino apretara voluntariamente el gatillo ya que el arma se disparó sola al ir a retirarla.

12. - Gabino es un hombre equilibrado y psíquicamente normal, pero en la ocasión que nos ocupa y debido a las circunstancias antes descritas se produjo en su ánimo tal situación preocupación por lo que pudiera ocurrirle a él y a los suyos, determinando un miedo de tanta intensidad que le impidió controlar sus propios actos.

13. - Las ya aludidas circunstancias supusieron un estímulo que crearon en el acusado un estado de furor o cólera u ofuscación que, aun sin hacerle perder el dominio de sus actos, disminuía sensiblemente su capacidad de control.

14. - El difunto Juan Manuel , de 18 años de edad, convivía maritalmente en el domicilio de sus padres con Almudena , con la que había tenído dos hijos, de corta edad; y en el momento de su muerte ella estaba embarazada de un tercer hijo que nació después de morir su padre".

2. -La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: "Que de conformidad con el veredicto de inculpabilidad del Jurado debo absolver y absuelvo a Gabino del delito de homicidio objeto de la acusación, declarándose de oficio las costas de este procedimiento. Dese el destino legal a las piezas de convicción".

3. - Recurrida en apelación dicha sentencia por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ésta dictó sentencia con fecha 28 de enero de 1.998 que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Doña María Virtudes Garrio López, en nombre y representación de la acusadora particular antes citada, contra la sentencia dictada, con fecha seis de noviembre de mil novecientos noventa y siete, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal delJurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba, y cuya parte dispositiva consta en el tercer antecedente de hecho de la presente, en base al motivo por quebrantamiento de forma del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y estimándolos, sólo en parte, en razón del motivo por infracción de ley del apartado b) del propio artículo, confirmando dicha sentencia en cuanto esté de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le opongan, debemos absolver y absolvemos a Don Gabino del delito de homicidio de que venía acusado, por concurrir la circunstancia eximente de responsabilidad criminal de miedo insuperable, condenándole, no obstante y por la vía de responsabilidad civil, a que abone a Doña Almudena la cantidad de trece millones de pesetas, a los hijos menores de edad, Sergio y Aurelio y Paulino , cinco millones de pesetas a cada uno de ellos, y a Don Alfonso y Doña Lourdes un millón de pesetas, también a cada uno de ellos, y todas cuyas cantidades devengarán los intereses fijados en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Crvil, dándose el destino legal a las piezas de convicción; y, todo ello, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

   Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Una vez firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, antes citado, con testimonio de la misma y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto, incorporando el acta original del veredicto del Jurado a la sentencia de instancia y llevando, en su lugar, testimonio del mismo a las actuaciones".

4. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por la representación del acusado Gabino , y de la Acusación Particular Dª Almudena , recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

5. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la ACUSACIÓN PARTICULAR formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 138 del Código Penal y jurisprudencia concordante.

   La representación del acusado Gabino , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4º de la L.O.P.J., por violación el art. 24.1 de la Constitución, derecho fundamental a la tutela judicial. SEGUNDO: Al amparo del artículo 5.4º de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española; TERCERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 142 del Código Penal, ya que dadas las circunstancias concurrentes en el caso y en concreto la existencia de miedo insuperable, no cabe estimar la existencia de culpa. CUARTO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 10 del Código penal. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por aplicación indebida del artículo 20.6º del Código Penal. SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 115 del Código Penal.

7. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el seis de septiembre pasado.

. PRIMERO: La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, conociendo en trámite de apelación la causa seguida ante el Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba, en la causa seguida contra Gabino por presunto delito de homicidio del que había sido absuelto en la primera instancia, dictó sentencia el veintiocho de enero de mil novecientos noventa y ocho, por la que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por las partes acusadoras, absolvió al referido acusado del delito de homicidio del que venía acusado, "por concurrir la circunstancia eximente de responsabilidad criminal de miedo insuperable", condenándole, "no obstante y por la vía de la responsabilidad civil" a indemnizar a los hijos del finado, a sus padres y a la madre de sus hijos en las cantidades fijadas en la sentencia.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha sido recurrida en casación tanto por la acusación particular -que pretende la condena del acusado por un delito de homicidio del artículo 138 del C. Penal-,como por la representación del acusado, que ha articulado seis motivos de casación.

1. Recurso de DOÑA Almudena (acusadora particular).

   . SEGUNDO: El único motivo de este recurso, con sede procesal en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por inaplicación del art. 138 del C.P. y jurisprudencia concordante".

   Alega la parte recurrente que "de la narración de hechos probados y de la declaración del propio acusado, se desprende una actuación por su parte que en nada refleja "miedo insuperable", sino todo lo contrario. .. todo apunta a un ánimo de venganza o de recuperar los bienes materiales que estaba a punto de perder". Y afirma seguidamente que "siendo muy legítimo el derecho a la propiedad privada, nunca debe primar sobre una vida humana".

   Para pronunciarnos sobre la cuestión aquí planteada, hemos de partir del obligado respeto que el recurrente debe al relato de hechos probados de la resolución recurrida, dado el cauce casacional elegido (art. 884.3º LECrim.), y a este respecto hemos de destacar que, según se hace constar en el apartado núm. 11 del relato fáctico de la sentencia del Tribunal del Jurado, mantenido en el trámite de apelación, y partiendo del hecho implícito, pero indiscutible, de que la víctima falleció como consecuencia de uno de los disparos de la escopeta que portaba el acusado, en el citado apartado se afirma que dicho disparo "se ocasionó de manera casual en el fragor del forcejeo sin que en ningún momento Gabino apretara voluntariamente el gatillo, ya que el arma se disparó sola al ir a retirarla". Esta afirmación que, unida al veredicto de inculpabilidad del Jurado, llevó al Presidente del Tribunal del Jurado a considerar el hecho enjuiciado como un "caso fortuito" (FJ 3º), es incompatible con la calificación jurídica pretendida por la parte recurrente. En efecto, la conducta descrita en el art. 138 del Código Penal, cuya infracción -por falta de aplicación- aquí se denuncia, es propia de una acción dolosa que no puede apreciarse en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, dado que -según se deduce inequívocamente del mismo- el acusado no sólo no quiso disparar contra la víctima con ánimo de causarle la muerte, sino que ni siquiera quiso disparar el arma que portaba ("el arma se disparó sola al ir a retirarla"), de donde es preciso concluir que no cabe apreciar en la conducta enjuiciada un dolo directo, ni siquiera un dolo eventual. Así lo han entendido tanto el Tribunal del Jurado, en la primera instancia, como el Tribunal Superior de Justicia, en la segunda. Por consiguiente, en principio, sería procedente la desestimación de este motivo.

   No obstante lo dicho, es preciso tener en cuenta también que el Tribunal de la segunda instancia -cuya sentencia es la aquí recurrida- mantuvo la absolución del acusado, acordada por el Tribunal del Jurado, mas no lo hizo, como éste, por considerar que el hecho enjuiciado es un "caso fortuito", sino que, estimándolo constitutivo de un delito de homicidio por imprudencia grave (art. 142 del Código Penal), confirmó la absolución del acusado por estimar que en su conducta era de apreciar la concurrencia de la eximente de miedo insuperable (art. 20.6ª del C. Penal), como ya hiciera también el Presidente del Tribunal del Jurado en su sentencia (v. FJ 3º, in fine), teniendo en cuenta para ello lo que se dice en el apartado núm. 12 del relato de hechos probados; esto es, que el acusado es un "hombre equilibrado y psíquicamente normal, pero en la ocasión que nos ocupa y debido a las circunstancias antes descritas se produjo en su ánimo tal situación (de) preocupación por lo que pudiera ocurrirle a él y a los suyos, determinando un miedo de tanta intensidad que le impidió controlar sus propios actos".

   Por consiguiente, la absolución del acusado tiene su fundamento en la apreciación por el Tribunal de la segunda instancia de la concurrencia en su conducta de la eximente de miedo insuperable, circunstancia explícitamente cuestionada por la parte recurrente en el motivo que examinamos al afirmar que "de la narración de los hechos y de la declaración del propio acusado se desprende una actuación por su parte que en nada refleja "miedo insuperable", sino todo lo contrario. Gabino no se contentó con la huida de los presuntos ladrones de su casa, sino que se lanzó en persecución de uno de ellos, sin que ello tuviera ya como objeto su protección o la de su familia, sino que todo apunta a un ánimo de venganza o de recuperar los bienes materiales que estaba a punto de perder"; "si Gabino se encontrara tan asustado como se pretende hacer ver, se refugiaría en su casa alegrándose de que los intrusos se alejaran, en vez de salir tras ellos en decidida persecución".

   Llegados a este punto, debemos recordar que -en atención al cauce casacional elegido- hemos de partir de los hechos que se han declarado probados en la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim.); por tanto, no es posible cuestionar cuanto se declara probado en el apartado 12 del relato de hechos probados respecto del miedo con que actuó el acusado el día de autos. En esencia, se declara probado que Gabino actuó en la ocasión de autos con "un miedo de tanta intensidad que le impidió controlar sus propios actos". Lo único que, sobre este particular, puede cuestionarse, en consecuencia, es el alcance y el significadojurídico que debe reconocerse a este hecho. Y, a este respecto, estimamos que en el presente caso no concurren todos los requisitos precisos para apreciar la concurrencia de la eximente de miedo insuperable, como han hecho el Tribunal del Jurado y la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía.

   La eximente de miedo insuperable, sobre cuya naturaleza jurídica se ha discutido en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).

   Mas, para pronunciarnos sobre la cuestión ahora examinada, hemos de valorar la conducta del acusado en su conjunto, dentro del contexto de los hechos declarados probados por el Jurado; teniendo en cuenta por tanto no solamente el apartado núm. 12 del relato fáctico de la sentencia sino también las restantes circunstancias concurrentes, tales como el hecho de ser el acusado un verdadero experto en el deporte de la caza, haber cogido una escopeta de su propiedad, y haber colocado luego dos cartuchos en la recámara (ap. 3º bis), el haber advertido la forma en que salían del supermercado los dos jóvenes que habían penetrado en el mismo (ap. 4º), el hecho de que ambos pretendieron huir -cada uno por su lado- (ap. 5º), así como la persecución emprendida por el acusado para detener al joven fallecido y el hecho de haberse producido un primer disparo de la referida escopeta en el primer forcejeo habido entre perseguidor y perseguido (ap. 6º) llegando el acusado a introducir la escopeta por la puerta del automóvil que todavía no había logrado cerrar el perseguido (ap. 10), y especialmente cuanto se declara probado en el apartado 13º (que "las ya aludidas circunstancias supusieron un estímulo que crearon en el acusado un estado de furor o cólera u ofuscación que, aun sin hacerle perder el dominio de sus actos, disminuía sensiblemente su capacidad de control").

   Valorada en su contexto global la conducta del acusado, tal como resulta descrita en los hechos probados, entendemos que no cabe apreciar en ella la exención de responsabilidad criminal inherente a la circunstancia de "miedo insuperable" y que, por tanto, nos hallamos en el ámbito del homicidio imprudente, como, en principio, ha entendido también el Tribunal de la segunda instancia, en línea con la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal.

   La imprudencia -como es sobradamente conocido- requiere, de un lado, una omisión del deber objetivo de cuidado al actuar, la producción de un resultado típicamente antijurídico y la imputación objetiva del mismo a la acción del sujeto, y, de otro, que éste no haya querido la producción de tal resultado. Y, desde otro punto de vista, demanda la capacidad de culpabilidad en el sujeto y la previsibilidad subjetiva del resultado producido, con conciencia de su antijuricidad.

   El artículo 142.1 del Código Penal castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años al que "por imprudencia grave causare la muerte de otro". La imprudencia penal -como es sabido- viene configurada fundamentalmente por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria, pero no intencional; b) previsibilidad y evitabilidad de las consecuencias nocivas de tal conducta; c) infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socioculturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción de un resultado nocivo; y e) relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el daño o perjuicio producido, dentro del ámbito de la imputación objetiva.

   La imprudencia punible, por consiguiente, es incompatible con el dolo, sea directo o eventual, y comporta como elemento de antijuricidad la omisión del deber objetivo de cuidado con que siempre debe actuar el hombre consciente, de tal modo que las particulares circunstancias personales que concurran en el sujeto, con relevancia en los planos de la previsibilidad y de la evitabilidad de los efectos nocivos de su conducta, únicamente pueden encontrar adecuado reflejo en el marco de la culpabilidad.

   De modo indudable, debe reconocerse que, en el presente caso, ha existido una omisión del deber objetivo de cuidado que imponían al acusado el conjunto de circunstancias concurrentes: proveerse de una escopeta de caza, cargada, y perseguir con ella en la mano a uno de los jóvenes que pretendían huir, al que logró dar alcance en dos ocasiones, llegando a forcejear en ambas con él de tal modo que, en la primera ocasión, llegó a dispararse de forma involuntaria la escopeta -produciendo sólo daños materiales-, pese a lo cual, en la segunda ocasión, el acusado llegó a introducir la escopeta en el vehículo del fugitivo -que no había llegado a cerrarlo- produciéndose en el nuevo forcejeo -sujetando y tirando ambos del arma- un segundo disparo igualmente involuntario, causante de la muerte del joven; pues la conducta del acusado-objetivamente considerada- denota claramente una total ausencia del cuidado con que deben manejarse este tipo de armas en las que el seguro puede descorrerse "en cualquier movimiento brusco" y "dispararse libremente"; deber de cuidado que debe extremarse por parte de quienes, como el acusado, sean verdaderos expertos de caza. Por todo ello, la conducta enjuiciada debe calificarse de gravemente imprudente y, por tanto, tipificada en el artículo 142.1 del Código Penal.

   Indiscutible el elemento de la antijuricidad, debemos llevar nuestra reflexión hacia el ámbito de la culpabilidad, teniendo en cuenta al efecto el conjunto de circunstancias personales concurrentes en el acusado, al margen de su condición de experto cazador, a la que ya hemos hecho particular referencia y hemos valorado en el ámbito de la antijuricidad, y al margen también de los restantes extremos fácticos objetivos de la conducta enjuiciada, a los que también hemos hecho concreta referencia.

   Y, a este respecto, debemos destacar: que el acusado -hombre equilibrado y psíquicamente normal-, con motivo de estos hechos, sufrió en su ánimo "tal situación de preocupación por lo que pudiera ocurrirle a él y a los suyos" que le causó "un miedo de tanta intensidad que le impidió controlar sus propios actos"; por cuanto "las ya aludidas circunstancias supusieron un estímulo que crearon en el acusado un estado de furor o cólera u ofuscación que, aun sin hacerle perder el dominio de sus actos, disminuía sensiblemente su capacidad de control" (hechos probados núms. 12 y 13, según el veredicto del Jurado).

   El miedo y la ofuscación sufridos por el acusado, tal como se describen en el relato de hechos probados de la sentencia del Tribunal del Jurado, no pueden considerarse causa de exención de la responsabilidad criminal del mismo (art. 20.6º C. Penal), como han estimado tanto el Tribunal del Jurado como la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. De modo evidente, no nos hallamos ante ninguna situación en la que el sujeto activo haya visto anulada su voluntad por un miedo invencible y en modo alguno incontrolable por el común de las personas. El hecho probado nº 13 (que debe ser valorado, como se ha dicho, en el contexto global que constituye el conjunto de hechos declarados probados por el Jurado) dice que la alteración anímica sufrida por el acusado no llegó a hacerle perder el dominio de sus actos, aunque sí a disminuir sensiblemente su capacidad de control. De ahí que estimemos que únicamente procede estimar en la conducta del acusado la atenuante 3ª del art. 21 del Código Penal ("obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante"), al ser incuestionable que los estímulos causantes del referido estado anímico procedían de la víctima y de su compañero (v. ss. de 10 de octubre de 1994 y de 20 de diciembre de 1996), de tal modo que la relevancia jurídica de la estimación de esta circunstancia sea propia del momento de la individualización de las penas (art. 66 C.Penal).

   Dado el veredicto de inculpabilidad del Jurado, determinante de la sentencia absolutoria dictada por el Presidente de dicho Tribunal (art. 67 LOTJ), debemos poner de manifiesto que la función jurisdiccional encomendada a los miembros del Jurado - como se pone de manifiesto en el art. 3º de la LOTJ- es la de emitir veredicto "declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél", "por lo que debe quedar claro -como se pone de manifiesto en la sª de 26 de julio de 2000- que la misión del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa", limitándose el veredicto de culpabilidad -como se dice en la misma sentencia- a "proclamar la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación". De todo lo cual, es preciso concluir que corresponde a los órganos técnicos cuanto afecte a la calificación jurídica de los hechos que el Jurado declare probados y que, en el trámite casacional, este Alto Tribunal puede -respetando tales hechos- modificar la calificación jurídica de la instancia, al igual que sucede en los supuestos ordinarios de los recursos de casación por infracción de ley contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, en el ejercicio de la función nomofiláctica que le corresponde (art. 123.1 C.E. y art. 902 LECrim.), de acuerdo, por tanto, con los principios definidores del proceso penal en nuestro ordenamiento jurídico.

   Procede, en conclusión, la estimación parcial de este motivo, en los términos expuestos en el presente fundamento jurídico.

2. Recurso del acusado Gabino .

   . TERCERO: En el primero de los seis motivos de casación formulados por la representación del acusado, por el cauce casacional del art. 5.4º de la LOPJ, se denuncia la violación del art. 24.1 de la Constitución, "que ampara el derecho fundamental a la tutela judicial de modo que nunca pueda producírsele indefensión".Dice la parte recurrente que "ha existido una auténtica incongruencia en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, tanto en cuanto que los apelantes no especificaron los motivos de su recurso respecto al quebranto de un determinado precepto sustantivo, y también en la propia resolución que, en su parte dispositiva, no explícita el tipo de homicidio del que se absuelve al acusado -según se dice-por aplicación de la eximente completa de miedo insuperable". Afirma la parte recurrente que en ninguno de los recursos se precisa el precepto legal que se dice quebrantado, que ambos apelantes han optado por un sistema de "totum revolutum" y que, en definitiva, ha existido una total incongruencia en la sentencia recurrida.

   Al referirse a los motivos de los recursos de apelación de que ha conocido el Tribunal Superior de Justicia, se dice en la sentencia aquí recurrida que ambos recurrentes han alegado los motivos a) y b) del artículo 846 bis c) de la LECrim., calificado el primero como un motivo por quebrantamiento de forma y el segundo por infracción de ley, y se ponen de manifiesto las consecuencias jurídicas de la estimación de uno y otro motivo, conforme a lo establecido en el art. 846 bis f) de la propia ley, de modo que, por analogía de lo dispuesto para la casación, se comienza examinando el posible fundamento del primero de ellos (v. FJ 3º de la sentencia recurrida), en el que se alegó por las partes recurrentes "infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica 5/1.995, por no haberse ordenado la devolución del veredicto".

   Al adentrarse en el examen del referido motivo, dice el Tribunal de la segunda instancia que en la sentencia de la primera instancia "el sentenciador", obligado por el "veredicto de inculpabilidad del Jurado y en acatamiento del mandato del art. 67 de la repetida Ley del Jurado, .., estima que sólo se trataba de un hecho fortuito o casual ..", si bien entiende que el hecho enjuiciado -teniendo en cuenta los actos del acusado "anteriores y coetáneos al disparo"- podían encajar dentro del concepto de homicidio por imprudencia grave del art. 142 del C. Penal, como se mantiene por el Fiscal. Por ello, estima dicho Tribunal que no se puede compartir la conclusión de la sentencia de la primera instancia, en cuanto descartó esta última calificación en atención a la respuesta dada por el Jurado a la proposición 18ª del objeto del veredicto; y que, como consecuencia de ello, podría haberse acordado la devolución del veredicto al Jurado, en méritos de lo dispuesto en el art. 63.1.d) de la LOTJ, por posible contradicción entre los hechos probados y el veredicto de inculpabilidad. Mas, tras poner de manifiesto que en el presente caso no se formuló la oportuna reclamación de subsanación ni tampoco protesta alguna (v. art. 846 bis c), apartado a) y último párrafo, LECrim.), la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía afirma que, al proceder la estimación de la concurrencia de la eximente de miedo insuperable (art. 20.6º del C. Penal), vista la respuesta dada a la proposición 20ª del objeto del veredicto por los Jurados, que descartaron expresamente la posibilidad de estimación como atenuante o eximente incompleta (art. 21.1º C. Penal), en cuanto "el Jurado tuvo por probado que ese miedo fue de tanta intensidad que le impidió controlar sus propios actos" -recordando que es al Jurado a quien se atribuye la facultad de la valoración de la prueba-; al dar por probado, al responder a la proposición 21, que el acusado se encontraba al realizar los hechos en una situación de miedo insuperable, "la única consecuencia que ello podía comportar tenía que ser forzosamente la de pronunciar, como pronunciaron, un veredicto de inculpabilidad", por lo que "al haber de llegarse a la conclusión de que, por no ser contradictorio el pronunciamiento de inculpabilidad del veredicto con sus restantes pronunciamientos, no procedía la devolución del mismo al Jurado, habrá de decaer, desestimándolo, este primer motivo de apelación, por quebrantamiento de normas procesales .." (v. FJ 4, in fine, de la sentencia recurrida).

   A continuación, el Tribunal de la segunda instancia se adentra en el examen -dentro del mismo cauce casacional- de la cuestión relativa a la adición introducida por el Jurado en la proposición 19 del objeto del veredicto (concretamente, la palabra "voluntariamente"), en referencia al art. 59.2, en relación con el art.

   57.1, ambos de la LOTJ, razonando igualmente la procedencia de desestimar tal impugnación (v. FJ 5º de la sentencia recurrida); haciendo lo propio -a continuación- en relación con los apartados C) y E) de los respectivos recursos, en orden a la "falta de motivación" alegada en los mismos (v. FJ 6º); y seguidamente la impugnación relativa a la falta de consignación de la causa del óbito de la víctima (concretamente si el mismo se produjo o no como consecuencia del disparo de la escopeta del acusado, al haberse dado por no probados los hechos consignados en la proposición 13ª del objeto del veredicto, única en la que se hacía expresa referencia a dicho extremo), cuestión resuelta en el Fundamento séptimo de la sentencia recurrida.

   En el Fundamento de Derecho octavo, el Tribunal de la segunda instancia examina la impugnación formulada por la acusación particular relativa a "la existencia de defecto en la proposición del objeto del veredicto" que desestima, al igual que hace en los dos Fundamentos siguientes con "la pretendida falta de imparcialidad en las instrucciones al Jurado" y en el undécimo respecto de las impugnaciones de la sentencia de la primera instancia por estimar la parte recurrente que "el Jurado no estuvo debidamente incomunicado" y que se había violado "el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley".Resueltas las impugnaciones por "quebrantamiento de forma", la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía estudia el motivo "por infracción de ley" del apartado b) del art. 846 bis c) de la LECrim., alegado también por ambas partes recurrentes, cosa que se hace en los Fundamentos de Derecho duodécimo a decimoséptimo, y estima parcialmente dicho motivo, por lo que debemos concluir que las impugnaciones de las partes recurrentes lo han sido sobre puntos concretos y en el adecuado marco legal, y que, por tanto, no es posible apreciar la violación constitucional que se denuncia en el presente motivo, que, consiguientemente, debe ser desestimado, ya que, en último término, es patente que el delito de homicidio del que se absuelve al acusado por apreciarse la eximente de miedo insuperable no puede ser otro que el homicidio imprudente del art. 142 del Código Penal.

   .CUARTO: El segundo motivo, por el mismo cauce casacional, denuncia vulneración del art. 24.1 de la Constitución en cuanto "proscribe la indefensión".

   Dice la parte recurrente que "se ha dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Granada, una sentencia mucho más onerosa para Gabino .., que la de la primera instancia, sin apoyo alguno en los recursos de los apelantes, por lo que no pudo llevarse a cabo por la defensa la oportuna impugnación de esas bases, produciéndose indefensión".

   Afirma también el recurrente que, dada la novedad del procedimiento, debe intentarse aplicarlo los más adecuadamente que sea posible, pero siempre en beneficio del reo; y estima que "el Tribunal de apelación en un bondadoso deseo de conceder a los familiares de la víctima una compensación económica, no ha tenido empacho en modificar por completo la estructura de la sentencia del Magistrado Presidente del Jurado, aunque para ello haya "entrado con calzador" ... (en) una serie de puntos de derecho no suficientemente .. explicados, de modo que se mantenga la absolución a mi patrocinado, pero se le cargue muy gravemente con una indemnización de treinta millones de pesetas, ..".

   El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que la responsabilidad civil por el fallecimiento de la víctima fue exigida desde el primer momento tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular (v. antecedente de hecho quinto de la sentencia de la primera instancia y antecedente de hecho segundo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia), de tal manera que la defensa del acusado conoció en todo momento tales pretensiones y pudo articular los correspondientes medios de defensa.

   El acusado fue absuelto del delito de homicidio objeto de acusación por una doble razón: la calificación del hecho enjuiciado como un "caso fortuito" y la estimación de la eximente de "miedo insuperable" (art. 20.6º C.P.) -extremo éste en el que el Jurado puso su mayor énfasis- (v. FJ 3º de la sentencia de la primera instancia), sin que, por lo demás, en dicha resolución se hiciese referencia alguna al tema de la acción civil, como hubiera sido procedente, en relación con la eximente de miedo insuperable (arts. 20.6º y 118.1.4ª del C. Penal).

   Recurrida en apelación la sentencia del Tribunal del Jurado, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, cuestionando la calificación jurídica de los hechos objeto de enjuiciamiento (art. 846 bis

   c), apartado b) de la LECrim.) (v. antecedente de hecho cuarto de la sentencia de la segunda instancia), e instando -alternativamente- que, con revocación de la sentencia recurrida, se dictase otra "de acuerdo con lo solicitado en sus respectivas conclusiones definitivas" (v. antecedente de hecho sexto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia), es patente que la defensa del acusado conoció suficientemente y, por ende, pudo articular la impugnación de dichos recursos con todo el abanico de posibilidades legales, tanto sustantivas como procesales, de modo que no es posible apreciar la vulneración constitucional que aquí se denuncia.

   En todo caso, procede dar por reproducido aquí cuanto se dijo en el fundamento procedente en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción constitucional de toda posible indefensión.

   Por todo lo dicho, este motivo debe ser desestimado.

   . QUINTO: El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por indebida aplicación del artículo 142 del Código Penal, ya que dadas las circunstancias concurrentes en el caso y en concreto la existencia de miedo insuperable, no cabe estimar la existencia de culpa".

   Afirma la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "en base a los hechos declarados probados por la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, .., y enconcreto el señalado como núm. 12, no cabe admitir la existencia de culpa", y por ello cuestiona la calificación del hecho enjuiciado como constitutivo de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142 del Código Penal, por la que se decantó el Tribunal de apelación, haciendo referencia a la declaración recogida en la sentencia de la primera instancia en cuanto reconocía -en el fundamento jurídico tercero- la existencia de un verdadero "caso fortuito", adentrándose a continuación en el terreno de la calificación jurídica de la conducta enjuiciada examinando las exigencias del delito culposo y afirmando que, en el presente caso, no puede ser estimado, porque todo que el acusado hizo el día de autos "no lo hizo por propia voluntad", sino "determinado" por el miedo insuperable sufrido que le impidió ver la realidad de sus actos y sus posibles consecuencias y por tanto que a la hora de valorar la infracción del deber de cuidado no se le puede exigir otra conducta distinta a la que llevó a efecto.

   Examinada esta cuestión, al estudiar el recurso formulado por la acusación particular, por las razones allí expuestas y que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación de este motivo.

   . SEXTO: El cuarto motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia infracción de ley, por inaplicación del art. 10 del Código Penal, "por cuanto si no existe dolo ni culpa, no cabe admitir la existencia de delito, y por consiguiente de causas eximentes de responsabilidad".

   Afirma la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "el casus ha sido eliminado de nuestro Código Penal, sustituyéndolo por la definición excluyente del artículo 10, ..". De ahí que, estimando -conforme a lo razonado en el motivo anterior- que no existe culpa en la conducta enjuiciada "ahora sería el momento de también excluir la existencia de delito doloso en su actuación originadora del fallecimiento de Juan Manuel ".

   El motivo carece de todo fundamento, al no haber sido condenado el acusado como autor de ningún delito doloso. Consiguientemente, sin necesidad de mayor razonamiento, procede su desestimación.

   . SÉPTIMO: El quinto motivo, también por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por "aplicación indebida del artículo 20. nº 6 del Código Penal, ya que se ha considerado el miedo insuperable como eximente respecto a un delito doloso o culposo que no ha existido".

   Según la parte recurrente, "la tesis de que el miedo insuperable privó de conciencia de sus actos a Gabino y de ahí que lo estimemos como no autor de ningún delito, ni doloso ni culposo".

   La tesis defendida en este motivo parte de considerar que no cabe apreciar en la conducta del acusado ninguna responsabilidad criminal a título de dolo o de culpa. Dado, pues, que este Tribunal ha entendido que el hecho enjuiciado debe ser calificado jurídicamente como constitutivo de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del Código Penal, debe concluirse que el motivo carece de fundamento, por las razones ya expuestas al estudiar el recurso de la acusación particular a las que nos remitimos de nuevo.

   Por todo ello, procede la desestimación de este motivo.

   . OCTAVO: El sexto y último motivo de este recurso, al amparo también del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 115 del Código Penal, "ya que la sentencia condena a una indemnización superior a la pedida por el Ministerio Fiscal, cuando razona que ha tomado como criterio determinante la solicitud de éste", al haber concedido "a la mujer que vivía more uxore con el fallecido, una indemnización de trece millones de pesetas, cuando la petición del Ministerio Público fue la de doce millones, siendo esta base la que se argumenta para la fijación de indemnizaciones".

   En materia de responsabilidad civil, el Tribunal penal debe actuar de acuerdo con los principios de rogación y congruencia, propios del ámbito civil, de tal modo que no podrá condenar sin la correspondiente pretensión previa de la parte y tampoco podrá condenar a más de lo pedido. Como quiera que, en el presente caso, han existido dos acusaciones -la del Ministerio Fiscal y la de la acusación particular-, y en ésta se ha pedido para la mujer que convivía con el fallecido una cantidad superior a la solicitada para ella por el Ministerio Fiscal y, en todo caso, superior a la concedida en la sentencia recurrida, en principio, no sería posible la estimación de este motivo, no obstante haber sido apoyado expresamente por el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción.

   Pese a lo dicho, lo que resulta evidente es que el Tribunal de la segunda instancia ha incurrido en un error material, pues habiendo decidido fijar las indemnizaciones a los perjudicados por la muerte de JuanManuel en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, en el fallo consignó una cantidad superior. Por tanto, como quiera que los errores materiales manifiestos -como es el caso- pueden ser corregidos en cualquier momento (art. 267.2 LOPJ), procede hacerlo así, sin que, pese a ello, proceda estimar el motivo examinado, el cual, por las razones anteriormente expuestas, debe ser desestimado.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la ACUSACIÓN PARTICULAR, contra sentencia de fecha veintiocho de enero de 1.998, dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que desestimó los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra sentencia de fecha seis de noviembre de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba en juicio de Tribunal de Jurado; y en su virtud, casamos y anulados dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Gabino contra la anterior sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil.

   En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 2 de Córdoba, y seguida ante a Audiencia Provincial de dicha capital con el nº 2 de 1.997, e juicio de Tribunal de Jurado, por delito de homicidio contra Gabino , de 45 años de edad, casado, montador, natural y vecino de Córdoba, de buena conducta, con instrucción y sin antecedentes penales, sin que conste su solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha veintiocho de enero de 1.998, que ha sido casada y anulada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

. PRIMERO: Por las razones expuestas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa son constitutivos de un delito de homicidio causado por imprudencia grave del art. 142.1 del Código Penal.

. SEGUNDO: Es criminalmente responsable del anterior delito el acusado, por haber realizado la conducta enjuiciada sin hallarse privado plenamente de sus facultades de conocimiento y libre determinación de su voluntad.

. TERCERO: Por las razones igualmente expuestas en el segundo fundamento jurídico de la sentencia decisoria de estos recursos, a las que nos remitimos nuevamente, procede estimar en la conducta del acusado la concurrencia de la atenuante 3ª del artículo 21 del Código Penal, ya que -como también se ha dicho- la calificación jurídica de los hechos que se declaren probados compete a los miembros u órganos jurisdiccionales técnicos y la determinación del alcance de los mismos sobre la capacidad de imputabilidad del sujeto forma parte indudable de dicho ámbito competencial.

. CUARTO: A la hora de determinar la pena que debe imponerse al acusado, al apreciarse en la conducta enjuiciada la concurrencia de la circunstancia atenuante citada, y en atención a la importantealteración anímica sufrida por el mismo, conforme estimó debidamente acreditado el Jurado, este Tribunal entiende adecuada la sanción de un año de prisión (art. 66.2ª C. Penal).

De acuerdo con lo previsto en el art. 56 del Código Penal, y teniendo en cuenta la relevancia que ha tenido en la comisión del hecho enjuiciado la reprochable forma en que el acusado utilizó su escopeta de caza el día de autos, es procedente imponerle, como pena accesoria y conforme a lo establecido en el artículo últimamente citado, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma durante el tiempo de la pena principal, al estimar este Tribunal que la petición hecha por el Ministerio Fiscal de "tres años de privación del permiso de armas" (v. Antecedente de hecho quinto de la sentencia del Tribunal del Jurado), expresión propia de una medida de seguridad (v. art. 96 del C. Penal), constituye un simple y claro error material.

. CUARTO: La ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito o falta -según el art. 109 del Código Penal- obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

A la hora de determinar las personas con derecho a indemnización por estos hechos y las cuantías correspondientes, habida cuenta de las peticiones hechas al respecto por las acusaciones, tanto pública como particular, este Tribunal hace suyas las argumentaciones expuestas al respecto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (FF. JJ. 16º y 17º de la sentencia recurrida).

El acusado deberá satisfacer, además, las costas procesales de la primera instancia (art. 123 C. Penal).

III.

Que condenamos al acusado Gabino , como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio causado por imprudencia grave, ya definido, concurriendo la atenuante 3ª del art. 21 del Código Penal, a la pena de prisión de un año, y a la accesoria de privación por igual tiempo del derecho a la tenencia y porte de armas.

Además, le condenamos al pago de las indemnizaciones que se indican en el fallo de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, si bien rebajando a doce millones de pesetas la reconocida a favor de doña Almudena , por las razones ya expuestas, y al pago de las costas correspondientes a la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.