STS, 30 de Mayo de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:4412 |
| Número de Recurso | 3266/1994 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 3266/94, interpuesto por D. Luis Miguel , que actúa representado por el Procurador Dª. María Eva de Guinea y Ruenes y Dª. Nuria , representada por el Procurador D. Mª del Angel Sanz Amaro, contra la sentencia de 14 de marzo de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, recaída en los recursos contenciosos administrativos acumulados 616 y 690 de 1.992, en los que se impugnaban la resolución del Conejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 20 de mayo de 1.992, que en alzada confirmaba la anterior de 2 de octubre de 1.991, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila, que había denegado la apertura de farmacia en la localidad El Tiemblo. Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Raúl que actúan respectivamente representados por los Procuradores D. Ramiro Reynols de Miguel y D. Alejandro González Salinas.
Dª. Nuria , por escrito de 26 de junio de 1.992, y D. Luis Miguel , por escrito de 28 de julio de 1.992, interpusieron recursos contencioso administrativos contra la resolución de 20 de mayo de 1.992, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y tras la acumulación habida por auto obrante a los folios 65 y 153, los citados recursos terminaron por sentencia de 14 de marzo de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Se desestiman en todas sus partes los recursos contencioso administrativos interpuestos por Doña Nuria , representada por el Procurador don Raúl Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado don Angel Pueyo Saez, contra la resolución de fecha 2 de octubre de 1991 dictada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila, por el cual se denegaba la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad del Tiemblo, solicitada a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 y, contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos desestimando el recurso de alzada interpuesto contra aquella resolución; y, el interpuesto por don Luis Miguel , representado por la Procuradora doña Elena Cobo Guzman Pisón, defendido por el Letrado don Amador Saiz Rodrigo, contra el acuerdo adoptado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en las sesiones de su Pleno de fechas 22 y 23 de abril de 1992, por el cual, desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila de fecha 2 de octubre de 1991, confirmaba el mismo, por el cual, se denegaba la concesión de la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de El Tiemblo, en base a lo dispuesto en el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, sin hacer expresa imposición en cuanto a la imposición de costas al no existir mérito legal para ello".
Dª. Nuria , por escrito de 25 de marzo de 1994, y D. Luis Miguel , por escrito de 28 de marzo de 1.994, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, contra la citada sentencia y por sendas providencias de 30 de marzo y de 5 de abril, la Sala tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, el recurrente D. Luis Miguel . suplica se case la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo, acordando la autorización de la apertura de la farmacia en El Tiemblo (Avila). En base a dos motivos de casación, en el primero, refiere la infracción de la Disposición Derogatoria, apartado b) de la Ley 25/90 de 20 de diciembre y en consecuencia de los artículos 88 y 89 de la Ley 14/86 de 25 de abril, General de Sanidad, por cuanto al haber sido derogada la Base XVI de la ley de Bases para la Organización de la Sanidad de 25 de noviembre de 1.994, ya parcialmente derogada, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de
1.984, de conformidad con los criterios establecidos en esta sentencia, deben entenderse derogadas todas las normas limitativas del derecho a la apertura de establecimientos de farmacia, infracción que alcanza y se denuncia respecto a todas las normas de rango constitucional y legal así como de la jurisprudencia. Y en el segundo motivo, que lo titula motivos procesales de admisibilidad del presente recurso, analiza el trámite seguido hasta la formalización del recurso de casación.
La recurrente Dª. Clara , en su escrito de formalización del recurso de casación, suplica se case la sentencia recurrida y se dicte otra que anule las resoluciones impugnadas que denegaban la autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en El Tiemblo, permitiéndose tal solicitud, en base a un único motivo de casación, en el que al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia: haciendo un análisis detallado del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984, de los principios constitucionales y de las sentencias del Tribunal Supremo, sobre pro apertura y pro libertatis, destacando que si ninguna norma prohibe regular y limitar el establecimiento de farmacias, ellas tampoco pueden favorecer a los farmacéuticos establecidos restringiendo la competencia.
La representación de D. Raúl , interesa la desestimación de los dos recursos de casación, alegando de forma genérica que el recurso de casación tiene por objeto depurar el ordenamiento y no resolver la controversia entre las partes ni decidir entre los intereses contrapuestos de éstos, alegando respecto al primer recurso de casación la doctrina de las sentencias de esta Sala de 11 de noviembre de
1.995, 25 de enero de 1.996 y 8 de marzo de 1.996, entre otras y respecto al segundo recurso de casación las sentencias de 20 de febrero de 1.995, 6 de marzo de 1.996 y de 5 de diciembre de 1.996.
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, interesa la desestimación de los recursos de casación, alegando que en contra del objeto del recurso de casación las partes pretenden, la revocación de la sentencia partiendo de hechos distintos de los estimados como ciertos por aquella, y que el Real Decreto 909/78 es aplicable, debiendo atenerse a sus previsiones para la instalación de nuevas oficinas de farmacia, 8.000 habitantes para que puedan existir dos farmacias.
Por providencia de 20 de enero de 2.000, se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2.000, y por providencia de la misma fecha, se deja sin efecto tal señalamiento, señalándose nuevamente para el día veintitrés de mayo del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimando los recursos contencioso administrativos declaró ajustadas a derecho las resoluciones que denegaban la apertura de nueva oficina de farmacia para la localidad del El Tiemblo, tras rechazar en sus Fundamentos Tercero, una alegación relativa a la posible inaplicabilidad de las limitaciones contenidas en el Real Decreto 909/78 por falta de base legal y ello con apoyo de la doctrina de esta Sala sentada en sentencia de 1 de junio de 1.987 y de las sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984 y 24 de agosto de 1.984. Y declarar en sus Fundamentos Cuarto a Séptimo que no se ha producido incremento de los cuatro mil habitantes exigidos para que tenga lugar una autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia, tras valorar la población de hecho, tanto a partir de las viviendas, como el número de suministros existentes en la zona.
El recurrente D. Luis Miguel , al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción de la Disposición Derogatoria, apartado b) de la Ley 25/90 de 20 de diciembre y en consecuencia de los artículos 88 y 89 de la Ley 14/86 de 25 de abril, alegando que tras la derogación habida por la citada norma Ley 25/90, no existe limitación legal al establecimiento de apertura y autorización de nuevas oficinas de farmacia, y que a ello no es obstáculo la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984, pues es anterior a la citada Ley, y que, el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Ley 6/85 de 1 de julio, prohibe la aplicación de los Reglamentos o Disposiciones contrarios a la Constitución, Ley o al principio de jerarquía y ello también en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Código civil, por lo que no era aplicable al supuesto de autos el Real Decreto909/78, máxime cuando la aplicación de los principios pro apertura y pro libertatis desarrollados por el Tribunal Supremo llevarían a la misma conclusión, si existiera alguna duda sobre la eficacia derogatoria de la citada Disposición Derogatoria de la Ley del Medicamento, Ley 25/90. Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque la sentencia recurrida, como se advierte de sus fundamentos de derecho, ha rechazado la misma alegación sobre la inaplicablidad del Real Decreto 909/78, de acuerdo con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Supremo, y de otra, porque esta Sala, después de la vigencia de la Ley 25/90, ha mantenido la misma doctrina anterior sobre la aplicación y vigencia del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, entre otras en sentencias de 11 de noviembre de 1.995, 25 de enero de 1.996, 8 de marzo de 1.996 y de 13 de marzo de 1.996, declarando entre otros "que la Ley del Medicamento tampoco ha implicado una derogación del Real Decreto 909/78", en consecuencia hasta que el Estado y las Comunidades Autónomas no dicten las normas legislativas que en el marco de las competencias que les corresponden, según el artículo 149 de la Constitución, desarrollen el nuevo sistema de planificación general, el sistema reglamentario dictado en desarrollo de la legislación de 1.944 debe considerarse en vigor, aunque aquella haya sido derogada, "decaen así los fundamentos que aducen la derogación del sistema del Real Decreto de 14 de abril de 1.978" el mencionado Real Decreto 909/78 representada la normativa vigente en materia de instalación y funcionamiento de oficinas de farmacia, sin que a estos efectos se viera afectado por las Leyes 14/86 de 25 de abril, General de Sanidad, y 25/90 de 20 de diciembre del Medicamento"; y en fin "dicha declaración -se refiere a la de la Ley del Medicamento- no ha sido desarrollada estableciendo en sistema distinto de apertura de farmacias, lo que implica el mantenimiento de la normativa vigente".
Por último en nada obsta a lo anterior el que el recurrente refiera la aplicación de los principios pro apertura y pro libertatis, pues tales principios, como ha declarado reiteradamente esta Sala, son de aplicación a los casos limites o dudosos a fin de completar el ordenamiento vigente, en este caso el Real Decreto 909/78, y no para alterarlo o dejar de aplicarlo, y la Sala de Instancia, tras la valoración oportuna de los habitantes de la localidad, hecha de acuerdo con los criterios y doctrina de este Tribunal Supremo, ha llegado a la conclusión de que la no existencia de los habitantes en el número exigido para que se pueda autorizar una nueva apertura de farmacia.
La otra parte recurrente, Dª. Nuria , en su único motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia aplicable, refiriendo entre otros, la inaplicación de la Orden de 21 de noviembre de 1.989, y la aplicación de los principios de libertad de empresa, protección a la salud y de igualdad, junto con los pro apertura y pro libertatis, y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, y como se ha visto porque la sentencia recurrida ha resuelto las cuestiones planteadas de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, que en sentencia de 8 de marzo de 1.996, ha tenido ocasión de desestimar un recurso de casación en el que se invocaban la aplicación del derecho a la protección de la Salud, artículo 43 de la Constitución, principio de libertad de empresa, artículo 38 de la Constitución y de igualdad real de los individuos y grupos sociales, declarando "que tales principios sirven para determinar el alcance y aplicación de la norma resolviendo los casos dudosos e integrándola incluso en la medida, en que aquellos principios lo exijan, pero no para la inaplicación de sus exigencias y requisitos para la apertura de oficina de farmacias".
Siendo por último de señalar, que la Sala de Instancia, en la sentencia recurrida, tras el cómputo de habitantes, a partir de las viviendas y de los suministros, realizado, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, ha llegado a la conclusión de que no existen los cuatro mil habitantes exigidos y al no haberse impugnado en forma tal valoración esta Sala en casación ha de partir de esa realidad apreciada por el Tribunal de Instancia, que es por otro lado el que tiene competencia para ello. Y a partir de tales datos, como esta Sala entre otras, en sentencia de 25 de enero de 1.996, que recoge doctrina de la sentada en sentencia de 24 de febrero de 1.990 de la Sala de Revisión de este Tribunal Supremo, ha declarado, que conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, es precisa la existencia de un múltiplo completo de 4.000 habitantes para que se pueda autorizar una nueva apertura de farmacia, sin que baste una simple fracción de dicha cifra, es, por tanto conforme a tal doctrina la de la Sala de Instancia que no accede a la nueva apertura de farmacia, porque ya existía en el lugar una farmacia y no se había acreditado la existencia de 8.000 habitantes. Sin que en nada afecte a lo anterior el Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio derogado por la Ley 16/97 de 25 de abril, que ya reduce el número de habitantes exigidos para la apertura de la segunda farmacia, pues tal norma no estaba en vigor en la fecha de la petición de la farmacia a que esta litis se refiere.
La desestimación de los motivos de casación aducidos, obliga a desestimar los dos recursos de casación a que esta litis se refiere y en su virtud, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, es procedente declarar no haber lugar a los mismos con expresa condena en costas a los recurrentes.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos respectivamente por D. Luis Miguel , que actúa representado por el Procurador Dª. María Eva de Guinea y Ruenes y Dª. Nuria , representada por el Procurador D. Mª del Angel Sanz Amaro, contra la sentencia de 14 de marzo de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, recaída en los recursos contenciosos administrativos acumulados 616 y 690 de 1.992, que queda firme. Con expresa condena en costas a los recurrentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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STSJ Comunidad Valenciana , 21 de Marzo de 2001
...Campello, por lo que existiendo abiertas cuatro oficinas de farmacia; existe cabida suficiente para otras dos. SEGUNDO Como señala la S.TS. de 30/Mayo/2000, existe una constante y reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 7/Junio y 19/Septiembre/91, 4/Mayo y 27/Abril/1992, 29/A......